Rajf.org | Ordonnances : signature et nature (2022)

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Ordonnances: signature et nature

Par Anne-Marie LE POURHIET
Rajf.org | Ordonnances: signature et nature (12) Professeur à l’Université Rennes 1

Dans sa circulaire de Février 1999 publiée au N°15 de la lettre de l’AFDC, notre chef d’atelier, Dominique Rousseau, nous invite «à partir du postulat qu’une controverse implique que le texte constitutionnel n’énonce pas clairement une norme».

Dans sa circulaire de Février1999 publiée au N°15 de la lettre de l’AFDC, notre chef d’atelier,Dominique Rousseau, nous invite «à partir du postulat qu’unecontroverse implique que le texte constitutionnel n’énonce pas clairementune norme». La notion de clarté d’une norme étantcependant elle-même sujette à controverse, je serai peut-êtreplus réservée que lui sur cette définition, d’autantqu’il m’a souvent paru que les constitutions sontplus claires queles acteurs politiques, les juges, ou les juristes, qui s’attachent parfoisà les obscurcir.

Quoiqu’il en soit,ce que souhaite, en revanche, très clairement notre chef d’atelier,c’est que les intervenants ne cherchent pas à savoir qui, dans lacontroverse, a tort ou a raison, mais qu’ils concentrent leur analyse surles méthodes d’interprétation et d’argumentation, explicitesou implicites, utilisées par les protagonistes. N’étant pas,comme chacun sait, d’un naturel docile, je ne suis pas sûre, cependant,de résister totalement à le tentation de décernerun prix d’interprétation … essentiellement masculine car la paritén’est pas encore observable dans les controverses constitutionnelles.

Ayant choisi le thèmedes ordonnances avant d’avoir lu le règlement d’atelier, j’avoueavoir éprouvé ensuite quelques regrets car il est certainque, sur le thème de la signature des ordonnances, Michel Troperavait déjà procédé à une excellenteanalyse de ce type dansla revue Pouvoirs en 1987(2) . Il est toutefoispossible d’y apporter aujourd’hui quelques éléments supplémentaires,résultant d’une évolution de la conjoncture politique, etnotamment d’une certaine accoutumance aux cohabitations et au phénomèned’essuie-glaces des alternances françaises.

Mais outre cette controversecélèbre, parce que très politisée et médiatisée,sur la question de la signature (I), est aussi apparu un embryon de controverse,plus discret et en vérité avorté, concernant, cettefois, la nature des ordonnances et donc la juridiction compétentepour en connaître (II).

I. LA SIGNATURE DESORDONNANCES

On ne rappellera pas iciles faits bien connus qui ont conduit au développement de la controversedurant l’année 1986.

Le premier caractèreobservable est que la dispute s’est essentiellement dérouléedans des quotidiens d’information politique et générale (notammentLe Monde et Le Figaro) et fût surtout le fait de professeurs de droitpublic (3).

Ce phénomènen’est nullement original puisqu’on le retrouve chaque fois que l’actualitépolitique soulève une question juridique brûlante, les spécialistesvoulant alors chacun apporter immédiatement et publiquement leurréponse à la question posée. La conséquencede la précipitation fébrile à vouloir «direle droit» aux médias et à l’opinion publique, dansdes articles de presse par définition plus courts et concis queceux des revues spécialisées, est parfois un manque de reculet de réflexion entachant lesdits articles de quelques insuffisancesou lacunes qui génèrent la riposte immédiate d’unautre spécialiste et nourrissent ainsi un effet de spirale qui faitenfler la controverse.

On observe aussi, parfois,dans ce type de mêlées juridico-médiatiques, quelques«mouches du coche» qui, soit reprennent exactement les mêmesarguments qu’un précédent savant, soit se bornent àrappeler les termes du conflit, sans se prononcer, et en renvoyant auxacteurs politiques ou aux juges le soin de résoudre la devinette.Leur contribution semble alors exclusivement destinée à satisfaireleur ego en plaçant leur signature sous les projecteurs.

Michel Troper avait choisid’éliminer de son analyse les quelques argumentsouvertementfondés sur la morale politique, pour n’observer que les échangesstrictement et apparemment juridiques. Il n’est pas certain cependant quela morale et le droit s’excluent mutuellement car, comme l’avait àjuste titre relevé Jean Rivero, s’il fallait ôter du codepénal toutes les infractions que la morale ou la religion qualifientde fautes ou de péchés, il n’y resterait plus grand-chose.Je ne négligerai donc, en ce qui me concerne, aucun des argumentsqui furent échangés par les protagonistes.

Globalement, ceux-ci se sontdivisés en trois grandes catégories: les partisans de l’obligationprésidentielle de signer toutes les ordonnances, ceux pour lesquelsle président n’est jamais tenu de signer, et enfin ceux pour lesquels«ça dépend» soit de la nature des griefs présidentielscontre l’ordonnance (opportunité ou constitutionnalité) soitdes domaines d’intervention de l’ordonnance («domaine réservé» ou pas).

Le caractère le plusfrappant des arguments échangés est leur concentration surquelques éléments d’interprétation précis etpeu nombreux, que chacun accepte ou récuse, tandis que d’autresarguments importants sont curieusement restés absents du débat,mettant ainsi en lumière (ou en veilleuse) des considérationsou stratégies implicites.

A. Les arguments avancés

Les élémentsd’interprétation avancés ont été essentiellementau nombre de huit: l’utilisation par l’article 13 du présent del’indicatif, l’absence de délai prescrit pour la signature des ordonnances,la comparaison avec la promulgation des lois, la comparaison avec le pouvoird’exécution des lois, le respect de la volonté parlementaire,le contreseing des ordonnances, la nature de la délibérationen conseil des ministres, et le cas d’inconstitutionnalité de l’ordonnance.On évoquera également, pour seule mémoire, une affirmationde l’impossibilité juridique d’adopter desordonnances organiques,une interdiction morale faite à l’auteur du «coup d’Etatpermanent» de se prévaloir d’une lecture présidentialistede la Constitution, et quelques remarques allusives sur d’éventuellesordonnances intéressant la défense nationale.

1. Le présent del’indicatif dans l’article 13

L’indicatif présenta fait l’objet de trois types d’interprétation contraires. Certainsn’y ont vu qu’un simple indice peu pertinent et très insuffisantpour conclure à l’obligation présidentielle de signer, OlivierDuhamel qualifiant même cette interprétation grammaticaled’absurde.
D’autres ont curieusementdémontré que l’indicatif présent révélaitincontestablement une simple faculté de signer, en se fondant surle refus du général de Gaulle de convoquer une session extraordinairemalgré l’utilisation du présent de l’indicatif dans l’article29. Jacques Robert a notamment rappelé que le généralde Gaulle était «orfèvre en la matière»,sans qu’on sache s’il s’agit d’une orfèvrerie en matièrede violation ou d’interprétation orthodoxe de la Constitution.

Seul Jacques Larché,président de la commission des lois du Sénat, a vraimentdéfendu la thèse du caractère impératif del’indicatif.

On voit donc, désce premier exemple, que le même élément, ici grammatical,est interprété dans deux senstotalement contraires.

2. L’absence de délaipour la signature des ordonnances

Cet élémentd’interprétation littérale fondée sur la logique aété l’argument principal de la plupart des partisans du pouvoird’empêcher. Jacques Robert, Jacques Fournier et Maurice Duvergeront ainsi avancé que si le Président est tenu de promulguerles lois c’est parce que la Constitution lui assigne un délai dequinze jours pour le faire, alors qu’elle n’impose, à l’inverse,aucun délai pour signer les ordonnances. Ceci signifierait, a contrario,selon eux, que le Président a toute latitude pour ne pas signer.Les adversaires de la faculté d’empêcher ne ripostent pasà cet argument. Seul Guillaume Bacot, dans la Revue Administrative,indique qu’il ne voit pas ce que l’existence d’un délai apportede plus impératif que son absence. Mais aucun des protagonistesn’a songé à analyser la signification profonde de la promulgation.

3. La comparaison avecla promulgation des lois

Outre la question du délai,la référence à l’article 10 a également étéutilisée par analogie mais dans deux sens inverses. Pour certains,l’ordonnance intervenant dans le domaine de la loi et étant appeléeà acquérir force de loi lors de sa ratification, le Présidentdevrait signer l’ordonnance comme il doit promulguer les lois. C’est doncla similitude qui est retenue. D’autres, au contraire, insistent sur lecaractère réglementaire de l’ordonnance qui conduit, seloneux, à distinguer l’obligation de promulguer de la facultéde signer. C’est donc, cette fois, la dissymétrie qui est déduitedu même rapprochement.

4. La comparaison avecla signature des décrets

Le rapprochement avec l’article21 aboutit également à des conclusions contradictoires.
Jacques Larché s’appuiesur la lettre des articles 13 et 21 pour constater que l’article 13 estune exception au pouvoir réglementaire du Premier ministre. On s’attenddonc logiquement à ce qu’il conclue que l’article 13 confie un «pouvoir» et non un «devoir» réglementaire auchef de l’Etat. Mais il aboutit cependant au résultat inverse enconsidérant que le Premier ministre étant tenu d’exécuterles lois en vertu de l’article 21, le Président est égalementtenu de signer les ordonnances et les décrets en vertu de l’article13. Il semble qu’il y ait là une confusion entre les différentsdegrés de liaison d’une compétence: être tenu d’agir(compétence liée au premier degré) ne signifie pasêtre tenu de prendre telle décision déterminée(compétence liée au second degré). Une autoritépeut avoir l’obligation d’exercer sa compétence tout en conservantla faculté de choisir le contenu de la décision àprendre.

Roland Drago défendune position proche de celle de Jacques Larché en la développantdavantage, en ce qu’il considère que l’ordonnance étant unacte d’exécution de la loi d’habilitation, le Président esttenu d’exécuter cette loi comme le Premier ministre est tenu d’exécutertoutes les autres.

Jacques Robert considèreà l’inverse qu’il n’y a aucune analogie entre les articles 13 et21, et que si le Premier ministre est tenu d’assurer l’exécutiondes lois, le Président de la République n’est, en revanche,nullement tenu de signer les ordonnances. Mais il se borne à l’affirmersans argumenter et conclut «Les deux compétences sont totalementdistinctes et se déploient selon des modalités différentes.La compétence du Premier ministre est liée, celle du Présidentest discrétionnaire».

Enfin, Jacques Fournier estimeque si l’on admet l’obligation de signer les ordonnances on doit étendrecette obligation aux décrets, ce qui, selon lui, serait «manifestement contraire à l’esprit de la Constitution». Aucuneexplication n’est cependant avancée ni sur la nature de cette contrariéténi sur la définition de l’ «esprit» de la Constitutionde 1958, qui a toujours ressemblé, il est vrai, à une aubergeespagnole où chacun met ce que bon lui semble.

5. La volonté parlementaire

L’obligation présidentiellede respecter la volonté parlementaire exprimée dans la loid’habilitation est l’argument le plus important des partisans de la signatureobligatoire, qui le rattachent plus ou moins explicitement d’une part àla séparation des pouvoirs, d’autre part à la lettre de l’article38 visant «le gouvernement pour l’exécution de son programme». Le Président qui refuserait de signer une ordonnance s’opposeraitdonc à la volonté du législateur en s’arrogeant undroit de veto sur la loi d’habilitation, et contreviendrait à lalettre même de l’article 38. Certains développent cette interprétationde façon isolée, Yves Gaudemet la rapproche, quand àlui, de l’article 19 imposant le contreseing du Premier ministre et desministres responsables sur les ordonnances. Il en déduit donc quela signature présidentielle se résume à une pure formalitéd’authentification.

6. Les contreseings del’article 19

Curieusement, Yves Gaudemetest le seul à citer l’article 19 de la Constitution et àrappeler que «le contreseing du Premier ministre et des ministrestransfèrent à ceux-ci la responsabilité de l’acte». Il en conclut que la signature est une simple authentificationdu président du conseil des ministres. Guillaume Bacot approfonditaussi la signification et la portée de la signature mais sans faireréférence à l’article 19, rappelant seulement qu’àla façon d’un président de jury signant un procès-verbal,le président du conseil des ministres doit signer les actes quiy sont délibérés sans pouvoir s’y opposer.

7. La nature dela délibération en conseil des ministres

Plusieurs auteurs se sontinterrogés sur la nature et la portée exactes de la délibérationen conseil des ministres. Certains l’assimilent à une décisionque le président dudit conseil aurait donc le devoir de signer.Bertrand Mathieu rappelle, au contraire, que selon la jurisprudence duConseil d’Etat, la délibération en conseil des ministresn’est pas un acte exécutoire par lui-même et que seul le décretou l’ordonnance issu de cette délibération, et revêtude la signature et des contreseings prescrits constitue un acte administratif.Mais ceci ne préjuge pas, selon lui, du caractère obligatoireou non de la signature présidentielle.

8. L’inconstitutionnalitéde l’ordonnance

La nature des griefs présidentielscontre l’ordonnance constitue le dernier critère utilisédans la controverse. Certains auteurs ont, en effet, considéréque, quelle que soit la solution retenue pour les ordonnances jugéesinopportunes par le Président, il pourrait ou devrait en revancherefuser de signer une ordonnance inconstitutionnelle.

Ainsi, Philippe Ardant n’envisaget-il que cette hypothèse en concluant que «lorsqu’une ordonnanceou un décret n’est pas conforme au texte de 1958 il doit refuserde signer». De même, invoquant l’article 5, Olivier Duhamelaffirme t-il qu’en cas d’ordonnance contraire à la Constitutionle Président aurait l’obligation de ne pas signer, tandis qu’ildevrait le faire dans le cas contraire.

Le chef de l’Etat ne pourraitdonc, selon ces auteurs, juger de l’opportunité des ordonnancesmais seulement de leur régularité juridique.Mais ilsrestent cependant muets sur la manière d’apprécier cetterégularité. Quid, par exemple, si l’ordonnance respecte lesdirectives d’interprétation données par le Conseil Constitutionneldans sa décision sur la loi d’habilitation, mais que le «garant» de la Constitution rajoute des exigences à cellesdu juge ou même se livre à une interprétation en contradictionavec la sienne? Quid, encore, lorsque face à des directives jurisprudentiellesassez floues, le Président conclut à une inconstitutionnalitélà où on pouvait conclure à l’inverse? D’autre partle rôle de garant ainsi invoqué suppose que le Présidentait été élu pour exercer un rôle d’arbitre etqu’il se comporte comme tel. Mais peut-on reconnaître un rôlede juge constitutionnel «en second» au capitaine d’une équipevaincue ou victorieuse, de telle sorte que l’interprète soit àla fois juge et partie?

Tous ces questionnementssont laissés de côté par les partisans du refus partielou total de signer, de telle sorte que les participants à la controversesoulèvent, en général, plus de questions qu’ils n’enrésolvent.

Mais, comme chacun sait,l’analyse d’un discours ou d’une controverse serait incomplète sielle ne portait que sur ce qui est dit, car plus éloquents que lesparoles sont souvent les silences.

Or, la controverse sur lasignature des ordonnances fait justement apparaître chez la plupartdes protagonistes, quelle que soit la solution qu’ils préconisent,des non-dits, c’est à dire des arguments absents alors qu’ils auraientpourtant permis d’appuyer pertinemment leurs interprétations respectives.

B. Les arguments délaissés

Plusieurs types d’argumentationsauraient pu venir utilement au secours des protagonistes, qu’ils soientpartisans de l’obligation ou du refus de signer, mais ont étécurieusement délaissés.

1. Pour la facultéd’empêcher

En faveur d’une compétenceprésidentielle discrétionnaire, il était possibled’invoquer un autre et solide argument de texte.

La faculté présidentielled’empêcher pouvait trouver un appui sérieux sur l’article21 de la Constitution, en l’utilisant différemment de ce qui a étéfait. On pouvait, en effet, arguer que les articles 13 et 21 forment uncouple fondé sur un système de vases communicants entre lescompétences normatives du Président de la Républiqueet celles du Premier ministre. «Sous réserve des dispositionsde l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire…» signifiequ’en signant les ordonnances et les décrets le chef de l’Etat exercebel et bien un «pouvoir» réglementaire lui laissantdonc le choix d’adopter ou non tel ou tel projet d’ordonnance ou de décret.Une telle interprétation, purement littérale, fait évidemmentfi de la signification politique et parlementaire du contreseing, maisd’autre arguments grammaticaux moins sûrs ayant étéutilisés, on comprend difficilement que celui-là ne l’aitpas été.

2. Pour l’obligation designer

En faveur de l’obligationde signer, on pouvait recourir très utilement aux méthodescomparative et historique, pourtantsingulièrement absentesde la controverse, hormis dans l’évocation de l’article 19 par YvesGaudemet.

On sait que dans tousles régimes parlementaires contemporains, qu’il s’agisse de monarchiesconstitutionnelles ou de républiques, quand la Constitution dit«le Roi» ou «le Président de la République», il faut lire en réalité «le Gouvernement» ou son chef. Cette grille de lecture est elle-même imposéepar un seul article de la Constitution, celui qui prévoit le contreseingdes actes du chef de l’Etat par les ministres. La compétence normativesuit ainsi la responsabilité politique: le véritable décideur,celui qui a seul pouvoir de choisir la décision, est celui qui enest responsable. Le chef d’Etat parlementaire étant irresponsable,les pouvoirs que lui confèrent le texte ou la coutume sont doncpurement théoriques et nominaux. En conséquence de quoi,tous les actes du Président de la Vème Républiquesoumis aux contreseings de l’article 19 relèvent en réalitéde la compétence effective du Gouvernement, le chef de l’Etat ayantpour seule mission et obligation de les authentifier par l’apposition deson seing officiel.

La France n’est pasle seul pays européen à connaître des délégationsdu pouvoir législatif à l’exécutif, mais elle estle seul où se pose la question de savoir si le chef de l’Etat peutou non refuser sa signature à une décision gouvernementale.Or, il est frappant de constater qu’aucun des adversaires du pouvoir d’empêchern’ait songé à faire état du fait que le Grand-Ducdu Luxembourg, le Président de la République italienne, leRoi de Norvège ou celui de Belgique signent également desdécrets législatifs sans que la question (saugrenue) d’unéventuel refus de signer ne se pose, tandis que, depuis la crisede Mai 1877, le Président de la République françaisea toujours été considéré comme tenu de signerles actes soumis au contreseing.

L’interprétationhistorique et comparative avait de plus à son appui la lettre nonseulement de l’article 38, mais encore de l’article 20 indiquant «le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation»,qui est aussi singulièrement restée absente du débat.

3. Les travaux préparatoiresde la Constitution, enfin, ont été également complètementignorés par les protagonistes, bien qu’ils contiennent quelquesindications, il est vrai très ambiguës, sur la question posée(4). Les discussions sur les futurs articles 13 et 21 de la Constitutionont, en effet, été prioritairement tournées vers lepouvoir de nomination qui préoccupait essentiellement les acteurs,de telle sorte que le traitement du pouvoir réglementaire a suivicelui du pouvoir de nomination sans avoir fait l’objet d’un débatpropre. Il semble qu’il y ait eu une hésitation, lors de l’élaborationde la Constitution, entre le souci de faire pencher le pouvoir vers l’Elyséeou, au contraire, vers Matignon. L’avant-projet de Constitution préparéà la mi-Juin 1958 par Michel Debré prévoyait: «Le pouvoir réglementaire appartient au Premier ministre»,tandis que le projet du 23 Juin 1958 indiquait: «Le Présidentde la République signe les ordonnances et les décrets. Ilpeut déléguer ce pouvoir au Premier ministre». Letexte a ensuite oscillé entre plusieurs tournures légèrementdifférentes avant d’aboutir à la rédaction définitive.Si, de bonne foi, on ne peut donc objectivement retirer aucun indice certainde cette partie des travaux, il eût cependant été possibleaux adversaires de la faculté d’empêcher de replacer la discussionsur les articles 13 et 21 dans le débat sur le contreseing des actesprésidentiels. Celui-ci ne laissait en effet pas beaucoup de doutessur le sens à lui accorder puisqu’il a été clairementaffirmé et admis, devant le Conseil d’Etat, que le décretde dissolution de l’Assemblée Nationale ne devait surtout pas êtrecontresigné pour lui conserver son caractère d’arbitrageprésidentiel et ne pas transférer ce pouvoir au Premier ministre(5).

On constate donc que l’ensembledes participants à la controverse a utilisé quelques élémentsd’interprétation grammaticale, analogique ou fonctionnelle, maislaissé de côté tant la méthode historique quela technique comparative, tout en négligeant aussi d’autres argumentsde texte. C’est donc cettesélectionétroitedes types d’argumentation qui conduit à s’interroger sur les présupposéséventuels des protagonistes.

Les présupposéspolitiques, au sens partisan du terme, de certains auteurs n’ont évidemmentéchappé à personne, soit qu’on les connaisse àl’avance, soit qu’on les devine au quotidien choisi pour s’exprimer, soitencore qu’ils apparaissent clairement dans les failles de l’argumentation.Ces présupposés devaient logiquement conduire les juristes«de gauche» à défendre le pouvoir d’empêcherdu Président Mitterrand, et les juristes «de droite»à refuser le blocage du programme de Jacques Chirac.
L’analyse des argumentationséchangées ne me paraît cependant pas se résumerà cette opposition. Dans son article de la revue Pouvoirs, MichelTroper avait minimisé les présupposés d’ordre constitutionnelopposant les «présidentialistes» aux «parlementaristes» au motif que, parmi les partisans de l’obligation de signer lesordonnances on repérait des partisans du régime présidentiel.Pour ma part, je crois, au contraire, que ce présupposé-làest omniprésent dans la controverse mais qu’il l’est de manièreuniforme c’est à dire que tous les protagonistes sont en réalitéimprégnés d’un assez fort préjugé «présidentialiste».

La situation politiqueen 1986 est telle que c’est l’auteur du «coup d’Etat permanent»qui se trouve assis dans le fauteuil présidentiel et qui a doncapparemment et paradoxalement intérêt à défendrele pouvoir élyséen, tandis que c’est l’héritier dugaullisme qui se trouve à Matignon et devrait logiquement défendrela seule volonté parlementaire. Mais, il est aussi déjàlargement perceptible que le pourfendeur de la dérive présidentialistegaullienne a finalement trouvé le costume du Généralconfortable, tandis que l’occupant de Matignon ne désespèrepas de l’essayer «dans deux ans». Aucun des deux cohabitantsne souhaite donc voir tomber définitivement la fonction présidentielledans le fameux «pouvoir neutre» de Benjamin Constant, puisquechacun entend bien trouver (ou retrouver) tôt ou tard, à l’Elysée,le rôle du capitaine plutôt que celui de l’arbitre. Et cetteambiguïté des deux acteurs se retrouve évidemment chezleurs «supporters» juristes. Les juristes de droite ont sansdoute un intérêt immédiat à prôner l’obligationde signer, mais, ce faisant, ils s’engagent à adopter la mêmeinterprétation si la situation venait un jour à s’inverser.Les juristes de gauche, quand à eux, sont encore plus mal àl’aise: en tant qu’hommes de gauche ils souhaitent, dans l’immédiat,défendre les prérogatives de François Mitterrand,tout en sachant aussi que si la situation s’inverse ils seront piégéspar leur prise de position actuelle, mais, en tant que juristes scientifiquesil leur est quand même plus difficile qu’au chef de l’Etat de «tourner leur veste» spectaculairement sur la critique de la dériveprésidentialiste du régime.

En tout étatde cause, cependant, il faut bien reconnaître que toute une générationde constitutionnalistes, de gauche comme de droite,semble avoirlargement accepté ladite présidentialisation, comme en témoignentaussi bien les manuels de droit constitutionnel que les articles de doctrine,ou les différents colloques, d’où la signification, voirela seule évocation, du contreseing tend souvent à disparaîtreou à être marginalisée. Il n’est ainsi pas rare delire dans des manuels de première année que le contreseingsignifie «pouvoir partagé» c’est à dire co-décisionalors que ce n’est pas le sens qu’il convient théoriquement de luidonner dans un régime parlementaire moderne. Mais il faut convenirque ce type de préjugé présidentialiste est, àvrai dire, omniprésent dans toutes les grandes controverses de laVème République concernant, notamment, la durée dumandat présidentiel ou la responsabilité pénale duchef de l’Etat.

C’est sans doute cetype de présupposés qui explique les retenues et réticencesdes participants à la controverse à aller au bout de leurlogique respective en invoquant des arguments «lourds» quiles auraient immanquablement conduits à reposer globalement la questionde la nature du régime. On ne saurait évidemment se voilerla face sur le fait que la question de la signature des ordonnances estinséparable de celle, plus large, du choix entre un régimeparlementaire moniste où «le Roi règne mais ne gouvernepas», et un régime parlementaire dualiste où «le trône n’est pas un fauteuil vide». Dans la RFDA de 1987Louis Favoreu écrit: «Lorsque que GouvernementetPrésident de la République sont en harmonie, on peut penserque le programme du Gouvernement est aussi celui du Président dela République; mais, au cas contraire, l’exigence de l’autorisation(présidentielle) d’exécution d’un programme n’a plus grandsens sauf à admettre qu’une double autorisation est nécessaire(de la part du Parlement et de la part du Président )» (6).Cette notion de «double autorisation» qui résulteraiteffectivement de l’admission d’un droit de veto présidentiel surles ordonnances, découle de celle de «double confiance»sur laquelle repose le parlementarisme orléaniste. C’est donc bienlà que se situe encore tout le débat, mais il semble queles «controversants» sur la signature n’aient surtout pasvoulu le redéployer dans son amplitude.

Pour les partisansde l’obligation de signer, les arguments tirés des articles 19 et20 de la Constitution, rapprochés de l’histoire constitutionnelle(notamment les expériences de Charles X et Mac Mahon) et du droitcomparé, auraient sans doute été trop forts car susceptiblesde remettre en cause toute l’évolution du régime. Pour lespartisans du droit de veto, le rapprochement pertinent des articles 13et 21 pour reconnaître pleine compétence normative au Présidentde la République, emportant avec lui tous les décrets réglementaireset de nomination délibérés en conseil des ministres,risquait aussi de les entraîner sur une pente trop glissante dansun contexte ambigu. C’est sans doute ce qui explique que la plupart desprotagonistes se soit concentrée sur des arguments étroits(voire même mesquins comme celui du présent de l’indicatif)et assez faibles, comme s’ils avaient eu peur d’utiliser des méthodesd’interprétation qui, pour être plus convaincantes et efficaces,n’en auraient pas moins eu des répercussions beaucoup plus largeset, partant, plus compromettantes pour leurs présupposéspartisans et/ou constitutionnels.
On doit encore ajouterune éventuelle réserve purement pratique à ces observations.S’étant essentiellement déroulée dans la presse écritela controverse n’a peut-être pas non plus permis aux protagonistesde défendre des raisonnements très amples et développés,dans des articles que la rédaction des journaux souhaite généralementcourts et concis. Il arrive même que les rédactions supprimentquelques phrases ou petits paragraphes à l’insu des auteurs, cequi peut (aux yeux du juriste à défaut du journaliste) altérerquelque peu la qualité et la logique de la démonstration.On ne peut donc négliger l’éventualité de ce typede contraintes concrètes dans l’analyse de la controverse.

Quand à la questionparticulière du refus de signer seulement les ordonnancesinconstitutionnelles, il semble qu’elle ait trouvé un commencementde réponse, prudente et implicite, dans les décisions duConseil Constitutionnel des 25-26 Juin 1986 et 1er-2 Juillet 1986. En effet,le Conseil y fait une allusion inhabituelle et appuyée àl’article 13, laissant entendre que le juge constitutionnel fait peut-être«du pied» au Président de la République pourl’inviter à refuser de signer les ordonnances qui seraient contrairesà ses directives d’interprétation et d’application. La formuleest sans doute trop allusive pour qu’on puisse en dégager une conclusioncertaine, d’autant qu’elle soulèverait de difficiles problèmes.S’il peut y avoir des cas, en effet, où l’ordonnance est manifestementinconstitutionnelle et où l’on est donc certain que le Présidentne se tromperait pas beaucoup en la sanctionnant, il en est d’autres où,compte tenu de la délicatesse de la vérification, l’appréciationprésidentielle serait sujette à caution, et où ilserait préférable de signer en s’en remettant à d’éventuelsrecours devant le juge ordinaire.

Ceci nous amènedonc à examiner une autre controverse, plus discrète et moinspolitisée, concernant la nature des ordonnances et donc le jugecompétent pour en connaître.

II . La nature desordonnances

Ici, point de joutesdans la grande presse ni de titres péremptoires du type «Il doit» ou «Il peut», mais plutôt une querellede chapelle qui rappelle de grands débats de la IIIème République,à cette différence prés que c’est un présupposéjuridictionnel plutôt que juridique qui semble vouloir ranimer ladispute.
Les ordonnances ont-ellesune nature législative ou réglementaire?Leur contrôledevrait-il relever du Conseil Constitutionnel ou du Conseil d’Etat? Ondevine déjà, à la seconde question, que le doyen Favoreuest sûrement partie à la controverse qui apparaît effectivementdans son article publié à la RFDA de 1987, intitulé: «Ordonnances ou réglements d’administration publique?La destinée singulière des ordonnances de l’article 38 dela Constitution».

A vrai dire, je nesuis pas certaine qu’il s’agisse d’une controverse au sens où l’entendnotre chef d’atelier, en ce sens que la tonalité irritéeet un peu agressive adoptée par le doyen Favoreu dans son articlesemble s’adresser au Conseil d’Etat et à «la plupart desauteurs», mais cette dernière n’a manifestement pas souhaitérentrer dans la polémique, de telle sorte que l’on assiste àune sorte de controverse en solo. C’est prés de dix plus tard quele duel vinaigré prend corps entre Louis Favoreu et Pierre Delvolvé,dans la même revue, mais s’il naît à l’occasion du contrôled’une ordonnance par le Conseil d’Etat, il ne porte cependant plus surce contrôle lui-même mais sur la place des principes générauxdu droit dans la hiérarchie des normes (7) qu’on laissera donc icide côté.

Le doyen Favoreu introduitson offensive contre les ordonnances en indiquant: «La questiondes ordonnances est aujourd’hui l’une des plus complexes et des plus confusesqui soient. Ceci ne transparaît pas généralement chezla plupart des auteurs qui, campant encore une fois sur des positionsacquises au début des années 60, sont persuadés quela Constitution et le droit constitutionnel sont restés tels qu’ilsétaient il y après de trente ans», et il ajoute que,justement, la querelle de la signature aurait masqué le débatde fond sur l’exercice du pouvoir normatif.

L’auteur accuse leConseil d’Etat d’avoir, en 1961, «entendu la cause avant qu’ellene soit plaidée» en assimilant les ordonnancesauxanciens décrets-lois, c’est à dire en qualifiant l’ordonnancenon ratifiée d’acte administratif et en acceptant d’en connaître.Par voie de conséquence tous les juristes qui ne trouvent rien àredire à cette solution jurisprudentielle se trouvent suspectésde soixantardisme rétrograde. A plusieurs reprises Louis Favoreuprêche ainsi en faveur du caractère législatif desordonnances qui auraient du, selon lui, échapper au contrôledu Conseil d’Etat. Ce contrôle est de surcroît qualifiédepur mythe par l’auteur, au motif qu’il n’aurait porté quesur trois ordonnances adoptées entre 1960 et 1967.
Le doyen admet cependantque «selon l’interprétation que l’on fait du texte (de l’article38) on peut y voir un acte législatif ou un acte réglementaire», mais trouve des contradictions dans la jurisprudence qui tantôtsemble prêter à l’ordonnance les caractères de la loi,tantôt ceux d’un acte réglementaire, et qualifie ce régimede «byzantin».

Le problèmeest que l’enjeu de la critique n’apparaît pas clairement, car sonauteur n’indique nulle part s’il considère que l’ordonnance ne devraitfaire l’objet d’aucun contrôle juridictionnel, ou si le Conseil d’Etataurait du s’abstenir de «s’attribuer» cette compétencepour l’abandonner à un autre juge, et, dans ce cas, lequel.

L’ordonnance est parnature un acte mixte, matériellement législatif et organiquementadministratif, et son régime contentieux implique effectivementde choisir lequel des deux critères sera déterminant pourson contrôle. Cette question n’est pas nouvelle puisqu’elle avaitanimé de très importants débats sous la IIIèmeRépublique, au sujet de la contestabilité des règlementsd’administration publique. Ceux-ci étaient en effet, à l’époque,considérés comme émanant d’une délégationdu pouvoir législatif et participant donc de la nature de la loielle-même. Il en résultait que le recours pour excèsde pouvoir était irrecevable contre ces règlements,ainsi assimilés aux lois elles-mêmes. Cette assimilation étaitcependant apparue comme abusive à une partie de la doctrine quis’inquiétait de ce que des actes normatifs générauxpris par l’autorité exécutive ne puissent faire l’objet d’aucuncontrôle. La doctrine se scinda alors en deux camps: les auteursfidèles à l’idée de délégation continuèrentd’approuver l’irrecevabilité du recours (8), tandis que d’autres,abandonnant l’idée de délégation, se prononcèrenten faveur de sa recevabilité (9). Entre les deux thèses,Félix Moreau défendait une position originale en admettantla recevabilité du recours tout en restant fidèle àl’idée de délégation (10). C’est finalement cettesolution médiane qu’aretenue le Conseil d’Etat en 1907, considérantque «si les actes du chef de l’Etat portant règlement d’administrationpublique sont accomplis en vertu d’une délégation législative(…)ils n’échappent pas néanmoins, et en raison dece qu’ils émanent d’une autorité administrative, au recourspour excès de pouvoir (11).

C’est donc le critèreorganique de l’auteur de l’acte qui emporte son régime contentieux.Le Conseil d’Etat étendra naturellement ensuite cette solution auxdécrets-lois et aux ordonnances de l’article 38, ainsi qu’àtoutes les décisions de l’exécutif non ratifiées prisesdans le domaine de la loi (ordonnances prises sur le fondement de la loidu 3 Juin 1958, puis ordonnances référendaires), àl’exception des cas où la Constitution confère immédiatementforce de loi auxdits actes (article 92) et de ceux que le juge administratifs’interdit de connaître au nom de la raison d’Etat (décisionsde l’article 16), ou encore faute de normes de référenceefficaces ( actes dits lois de Vichy, ordonnances du CFLN et du GPRF).
Louis Favoreu n’invoquecependant aucun argument en faveur de la soustraction des ordonnances nonratifiées au contrôle du Conseil d’Etat. Il juge qu’il eûtété plus simple de leur reconnaître tout de suite uncaractère législatif, mais sans indiquer sur quel fondementle juge administratif aurait pu décliner sa compétence.

Les arguments de texte nemanquent pas en faveur du contrôle du Conseil d’Etat, mais ils nesont pas discutés par l’auteur de la controverse. Les ordonnancesde l’article 38 ont bien valeur législative en ce sens qu’ellespeuvent modifier et abroger les lois en vigueur, sauf à respecterune seule loi: la loi d’habilitation. Mais l’article 38 ne leur reconnaîtnullement force de loi dés leur signature comme le faisait l’article92. Seule la ratification parlementaire implicite ou explicite peut doncleur conférer une telle force et les soustraire au contrôledu juge ordinaire. En outre, l’article 61 de la Constitution ne permetaucune équivoque sur l’incompétence du Conseil Constitutionnelpour connaître directement des ordonnances. Enfin, l’ordonnance du31 Juillet 1945 confiant au juge administratif le contrôle des actes«des autorités administratives», ne permettait guèreau Conseil d’Etat de consacrer un soudain déni de justice àl’égard de décisions que seule leur mention expresse dansla Constitution distingue des anciens décrets-lois. A moins doncde considérer qu’une absence de contrôle des ordonnances nonratifiées eût constitué un progrès de l’Etatde droit, on voit mal ce que Louis Favoreu reproche exactement àla solution du Conseil d’Etat et à son approbation par la doctrineet le Conseil Constitutionnel, puisqu’il ne développe réellementaucune interprétation contraire.

Mais comme la controversesur la signature a fait apparaître les présupposés«constitutionnels» des auteurs, il semble que la controversesur la nature révèle le présupposé «juridictionnel» de son initiateur. Le secret désir non pasde constitutionnalisation des ordonnances, au sens de soumission de celles-cià la Constitution, mais plus encore de contrôle exclusif decelles-ci par le Conseil Constitutionnel, seul habilité par LouisFavoreu à mériter le label de juge constitutionnel, sembleavoir motivé sa mauvaise humeur à l’égard d’un jugeadministratif et d’une doctrine accusés d’ignorer les innovationsconstitutionnelles.

Comme la querelle sur lasignature des ordonnances camouflait maladroitement un procès Elyséev. Matignon, la controverse isolée sur leur nature semble faireapparaître un procès Conseil Constitutionnel v. Conseil d’Etat,mais dans lequel l’avocat du premier ne formule pas explicitement ses prétentions.

En conclusion, quelle quesoit l’exactitude (sûrement très discutable) de mon «interprétation des interprétations», je tiens àremercier Dominique Rousseau de nous avoir invité à un exerciceinhabituel et ludique de psychanalyse doctrinale et de sondage des penchantsde nos collègues. Souhaitons que cet atelier soit de nature àinciter les chercheurs à approcher une discipline encore peu priséedes publicistes français: la sociologie du droit (12).

Notes de bas de page:

1) Ce texte est issu d’unecommunication présentée au IVème congrés françaisde droit constitutionnel, Aix-en-Provence, 10,11 et 12 Juin 1999, Ateliern°3: Contoverses constitutionnelles

2) «La signature desordonnances – Fonctions d’une controverse», Pouvoirs, n°41,1987, p.76

3) on trouvera la liste desprincipales contributions à la controverse, sur la période1986-1987, à la fin de cette étude

4) Documents pour servirà l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 Octobre1958, Volumes 1 et 3, La documentation française

5) Documents pour servir…Volume3, p. 80

6) Ordonnances ou règlementsd’administration publique? La destinée singulière des ordonnancesde l’article 38 de la Constitution, RFDA, 1987, n°5, p.696

7) RFDA, 1996, n°5

8) notamment Laferrièreet Aucoc

9) notamment Esmein, Berthelemy,Duguit et Carré de Malberg

10) Le règlement administratif,Paris, 1902, p.291

11) CE – 6 Décemre1907– Cie des chemins de fer de l’Est – D, 1909, III, p. 57, concl. Tardieu

12) Liste des principalescontributions à la controverse étudiée:
- Ph. Ardant, L’article5 et la fonction présidentielle, Pouvoirs, n°41, 1987, p. 40
- G. Bacot, La signaturedes ordonnances, Revue administrative,1986, p. 453
- Ch. Debbasch, La vertufaussement outragée, Le Figaro, 1er Avril 1986
- O. Duhamel, Ordonnances: signer ou ne pas signer? Le Monde, 12 Avril 1986
- R. Drago, Mitterrand commetun abus de pouvoir, Le Figaro, 16 Juillet 1986.
- M.Duverger, Le Présidentde la République n’est pas obligé de signer, Le Monde, 22Mars 1986
- L. Favoreu, La politiquesaisie par le droit, Economica, p. 123 et «Contradictions»,Le Monde, 22 Juillet 1987
- P. Ferrari, Le Républicainlorrain, 25 Avril 1986
- J. Fournier, Politiquegouvernementale: les trois leviers du Président, Pouvoirs, n°41,1987, p.67
- Y. Gaudemet, Le Présidentest tenu de signer, Le Monde, 18 Avril 1986
- Léo Hamon, La Croix,23 Avril 1986
- J. Larché, Le Présidentde la République est tenu de signer les ordonnances, Le Monde, 29Mars 1986 et Le Quotidien, 3 Avril 1986
- B. Mathieu, Les rôlesrespectifs du Parlement, du Président de la République etdu Conseil Constitutionnel dans l’édiction des ordonnances, RFDA,1987, n°5, p.700
- B. Pecquerie,LeMatin, 11 Avril 1986
- O. Pignon, Le Figaro,11 Avril 1986
- J. Robert, M.Mitterrandpeut refuser de signer, Le Monde 18 Avril 1986

© - Tous droits réservés - Anne-Marie LE POURHIET - 24 octobre 2000

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Last Updated: 08/28/2022

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