Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (2022)

      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (1)

      LE ROLE DE LA

      COMPLIANCE

      ANTI-CORRUPTION

      UNIVERSITE DE VERSAILLES SAINT QUENTIN ENYVELINES

      Sous la direction de :

      Marie-Emma BOURSIER, Directrice du Master professionnel dedroit pénal de l'entreprise Alexandra SERINET, Directrice du Masterprofessionnel de droit pénal de l'entreprise Nathalie GOUACHE,Vice-President Legal & Regional Compliance Officer TECHNIP

      LE ROLE

      DE

      LA COMPLIANCE

      ANTI-CORRUPTION

      Mes remerciements vont à Mme Gouache, Vice-President Legal& Regional Compliance Officer de la société Technip, pour laconfiance qu'elle m'a accordée et sans laquelle la rédaction dece mémoire aurait été impossible.

      Je tenais également à remercier les juristes dudépartement Compliance de la société Technip, M. Baup, MmeSeguineau et Mme de Rocca Serra, pour le partage de leur expérience etleurs critiques qui m'ont été précieuses.

      Je voulais aussi remercier les enseignants et intervenants duMaster 2 de Droit Pénal de l'Entreprise de l'Université deVersailles Saint Quentin en Yvelines pour la transmission de leur savoir.

      Je remercie enfin Pierre et Julie pour leur aide tout au long del'élaboration de ce travail.

      SOMMAIRE

      PREMIERE PARTIE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION SUR LASCENE MONDIALE

      CHAPITRE PREMIER LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA COMPLIANCEANTI-CORRUPTION 20

      SECTION I. L'ÉVOLUTION DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION: UN PHÉNOMÈNE RÉCENT 20

      SECTION II. L'ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DE LA LUTTE CONTRE LACORRUPTION 24

      Sous-Section 1. L'environnement juridique « Hard Law» de la lutte contre la Corruption 25

      Sous-Section 2. La « Soft Law » dans la luttecontre la Corruption 30

      SECTION III. LES FINALITÉS AFFICHÉES DE LA LUTTECONTRE LA CORRUPTION 32

      CHAPITRE DEUXIEME LA DIMENSION NORMATIVE DE LA COMPLIANCEANTI-CORRUPTION 35

      SECTION I. LE DÉLIT DE CORRUPTION TEL QUE PRÉVU PARLES TEXTES 35

      Sous-Section I. La notion de Corruption 35

      Sous-Section II. Les différentes formes souslesquelles se présente la Corruption 39

      SECTION II. L'APPLICATION PRATIQUE DES NORMES ANTI-CORRUPTION41

      Sous-Section I. Les caractères générauxet incertitudes de la Compliance d'entreprise tels qu'imposés

      par les régulateurs mondiaux 42

      Sous-Section II. L'omnipotence de la régulationétatsunienne 44

      SECTIONIII. LA PRÉDOMINANCE DES ETATS-UNISRÉVÉLATRICE D'UNE POLITIQUE DE CONCURRENCE NORMATIVE 47

      SECONDE PARTIE LES DEFIS DE LA COMPLIANCEANTI-CORRUPTION A L'ECHELLE DE L'ENTREPRISE

      SECTION I. LE TRIPTYQUE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION :PRÉVENIR, AGIR, RÉAGIR 54

      Sous-Section I. Les moyens de prévention mis en placepar la Compliance 54

      Sous-Section II. Les moyens d'action et de contrôle aubénéfice de la Compliance 58

      Sous-Section III. La réaction de la Complianceà la découverte d'un acte de Corruption 61

      SECTION II. LES RISQUES DE NON COMPLIANCE 63

      Sous-Section I. La Compliance d'entreprise en tant queprotection de l'entreprise 63

      Sous-Section II. La Compliance d'entreprise dans le calculdes sanctions et l'importance de la

      coopération 69

      CHAPITRE QUATRIEME LA DIMENSION FONCTIONNELLE DE LACOMPLIANCE ANTI-CORRUPTION 74

      SECTION I. LA NOTION DE « CULTURE DE LA COMPLIANCE »74

      Sous-Section I. Les inconvénients d'une Complianceinadaptée 74

      Sous-Section II. La mise en place de la « CultureCompliance » 76

      Sous-Section III. Les avantages de la Compliance 79

      SECTION II. L'AVENIR DE LA COMPLIANCE, DISCIPLINE DU JURISTEPÉNALISTE 81

      Sous-Section I. La Compliance, une fonction à partentière 81

      Sous-Section II. La Compliance, une matière en devenir83

      CONCLUSION 90

      SOURCES ET REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES 94

      ANNEXES 96

      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (2)

      LISTE DES ABREVIATIONS UTILISEES

      AC : Agent de Compliance

      ACP : Autorité de contrôleprudentiel

      AMF : Autorité des MarchésFinanciers

      C.cass : Cour de Cassation

      CCI : Chambre de Commerce Internationale

      DOJ : Department of Justice

      DPA : Deferred Prosecution Agreement

      EU : Etats-Unis d'Amérique

      FCPA : Foreign Corrupt Practices Act

      FMI : Fonds Monétaire International

      GIACC : Global Infrastructure Anti-CorruptionCentre

      GOC : Guide d'Organisation des Condamnationsde la Commission Fédérale des Peines

      GRECO : Groupe d'Etats du Conseil de l'Europecontre la corruption

      JO : Journal Officiel

      LAB : lutte anti-blanchiment d'argent

      NPA : Non-Prosecution Agreement

      OCDE : Organisation de coopération etde développement économiques

      ONU : Organisation des Nations unies

      PACI : Partnering Against CorruptionInitiative

      SCPC : Service central de préventionde la corruption

      SEC : Securities and Exchange Comission

      SFO : Serious Fraud Office

      TI : Transparence Internationale

      Tracfin : Traitement du Renseignement etAction contre les Circuits FINanciers

      clandestins

      UE : Union Européenne

      UKBA : United-Kingdom Bribery Act

      10

      11

      «La "loi de la nature", une superstition. Si vousparlez avec tant d'enthousiasme de la conformité aux lois qui existentdans la nature, il faut que vous admettiez soit que, par une obéissancelibrement consentie et soumise à elle-même, les choses naturellessuivent leurs lois -- en quel cas vous admirez donc la moralité de lanature -- ; soit que vous évoquiez l'idée d'un mécaniciencréateur qui a fabriqué la pendule la plus ingénieuse en yplaçant, en guise d'ornements, les êtres vivants. -- Lanécessité dans la nature devient plus humaine par l'expression« conformité aux lois », c'est le dernier refuge de larêverie mythologique »

      Humain trop humain, Nietzsche

      La Loi, dans son acception juridique, n'est pas sans serapprocher de la vision de la « loi de la nature » de Nietzsche, ence que celle-ci ne peut exister, dépasser le stade de «rêverie », que si certains constats sont faits. Ainsi, si l'on parlede la loi des hommes, soit l'on conçoit que celle-ci estrespectée de par la simple moralité des personnesconcernées par elle - ce qui n'est pas sans une certainenaïveté - ; soit l'on fait appel à un mécanismesupérieur - les hommes se contenteront des institutionsconcernées - capable et responsable seul du respect de cette loi, aurisque de ne pas tenir compte de ceux qui se doivent de la respecter.

      Mais ce qui ne s'envisage pas concernant la nature, c'est unétat intermédiaire, où les sujets soumis à la loiet le « mécanicien créateur » interagissent, avec desobjectifs différents, mais dans un but commun : la « Compliance» aux lois.

      Si le terme de « Conformité » est unetraduction acceptable de « Compliance », lorsqu'il s'agit du respectde la loi, celui-ci ne prend, en revanche, pas compte de laréalité de ce qu'est la Compliance dans sa globalité ;c'est-à-dire, un ensemble de comportements, d'actions et deraisonnements de la part de l'entreprise, dans un but qui ne se limite pasà la seule mise en conformité de celle-ci aux lois, mais quis'analyserait comme la recherche d'un degré de conformitéacceptable pour l'entreprise.

      En cela, le terme de Compliance peut être conçucomme une notion intermédiaire aux traductions de « conformisme, decomplaisance, d'obséquiosité, voire de complicité»1, et peut-il être rajouté, de «coopération ».

      En raison de cette complexité, le recours au terme deCompliance sera privilégié.

      La Compliance d'entreprise de façongénérale, peut être conçue comme le volet juridiquede la gestion d'une entreprise. Etant considéré que lenon-respect des normes en jeu est sanctionné par des mesurespénales, il est même fortement envisageable de qualifier ce voletjuridique de droit pénal de l'entreprise ; dont la connaissance etl'appropriation par l'entreprise s'affiche toujours plus comme un enjeu debonne gouvernance2.

      1 D.DANET, Misère de la corporate governance, RevueInternationale de Droit Economique, 2008, pages. 407-433.

      2 M.E. BOURSIER, « La gestion du risque pénaldans l'entreprise : enjeux d'efficacité économique » LPA 15novembre 2008 n°185, p.6

      12

      Ainsi, la Compliance d'entreprise, en tant que partieintégrante d'une entité économique, se doit de concilierdeux impératifs : le respect par l'entreprise des normes auxquellescelle-ci est soumise et la réalité économique de cetteentité.

      Cette tâche qui n'est pas aisée en raison de cesforces, sinon opposées, du moins divergentes, doit elle-même seplacer dans une position a priori ambivalente. En effet, la fonction deCompliance apparaît de prime abord comme celle d'une police, d'uncontrôleur, voire d'un sanctionnateur pour les employés (au sensle plus large qui soit), mais faisant elle-même partie - la plupart dutemps - de la même entreprise. Son rôle en devient d'autant pluspérilleux lorsque l'on introduit l'hypothèse d'une actionà l'encontre de personnes elles-mêmes hiérarchiquementsupérieures aux membres du service chargé de la Compliance.

      C'est en tenant compte de ces contraintes et enjeux que laCompliance contre la Corruption doit trouver son rôle en entreprise ;contraintes et enjeux d'autant plus intenses que la lutte mondiale contre laCorruption a trouvé un formidable essor ces quelques dernièresannées et que la crise économique, dans le même temps,force les entreprises à une gestion sans faille - quand cela suffit.

      Car si le droit pénal des affaires est peut-êtrele domaine du droit pénal le plus nécessiteux d'une certainedépénalisation3, force est de constater que latendance n'est pas à cela et que s'établit, sous l'impulsion dudroit international et du droit communautaire un renforcement de la luttecontre la délinquance économique internationale4. Lalutte contre la Corruption n'y fait pas exception et fait même figured'étendard pour une grande partie des institutions mondiales. Elle n'estd'ailleurs pas sans rappeler celle qui a pu s'élaborer contre leblanchiment d'argent, quelques années auparavant.

      Cependant, la lutte contre la Corruption, berceau dudéveloppement de la Compliance d'entreprise dans certains secteursd'activité ciblés5, n'est pas celle de la lutte contrele blanchiment d'argent (« LAB »).

      Tout d'abord la lutte contre la Corruption ne se concentre passur le secteur financier. Son champ d'application est bien plus large, puisquetoutes les entreprises d'envergure internationale sont concernées, cequi en fait un sujet de préoccupation actuel (ou en devenir) pour dessociétés qui ne seraient pas aussi familières et sensiblesà la Compliance que les organismes bancaires.

      Ensuite, la lutte contre la Corruption est plus récenteque la LAB. De par ce fait, celle-ci est également plus jeune, plusimmature ! Elle évolue vite et s'intensifie tant en termes de normes quede jurisprudence. Le risque pour une entreprise de ne pas se saisir àtemps les enjeux de cette problématique l'exposerait à se voirlargement et parfois irrémédiablement dépassée parles effets de la lutte contre la Corruption. La nécessité d'unemise en place de moyens de Compliance s'en fait d'autant plus importante etnécessaire.

      3 La dépénalisation de la vie des affaires,« Rapport COULON », Groupe de travail présidé par J.M.COULON, janvier 2008.

      4 M.E. BOURSIER, Direction de la Chronique de droitpénal de l'entreprise, LPA, 27 octobre 2008, n°215,

      p.3.

      5 Rapport HUGHES HUBBART & REEDS, FCPA Alert Summer2012.

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      Enfin, si la lutte contre la Corruption est encorebourgeonnante, même pour les entreprises les plus en avance dans ledomaine, tel est également le cas au niveau institutionnel. Dans uncombat affiché par les plus hautes instances mondiales commeétant au niveau que ceux contre le blanchiment d'argent ou du droit dela concurrence6 (auquel le droit de la corruption, si on peutl'appeler ainsi, est intimement lié), aucune juridictionéquivalente à l'Autorité des Marchés Financiers(« AMF ») ou à l'Autorité de laConcurrence n'existe en France, par exemple.

      Ainsi la notion de « Rôle » de la Complianceanti-Corruption, toute « ajuridique » qu'elle puisse paraître,permet une analyse globale des problématiques de ce sujet - mais neprétendant, bien évidemment, à aucuneexhaustivité.

      Un Rôle s'inscrit avant tout dans un contexte, un cadrefixé par d'autres, un scenario. Sans cet élémentsupérieur, il est impossible de cerner toutes les forces qui s'exercentsur celui qui a le Rôle en question.

      Mais avoir un Rôle, c'est également interagir avecd'autres acteurs.

      D'abord des acteurs avec un Rôle plus important, dont lebut supérieur s'inscrit à une plus grande échelle, avec ceque cela implique par rapport à leur influence sur les autresacteurs...

      Mais aussi d'autres acteurs de même envergure maispoursuivant un autre but, propre aux qualités de ces acteurs. LesRôles devront alors se conjuguer les uns avec les autres, par souci decohérence et pour la réalisation d'une entreprise commune.

      Enfin, un Rôle est détenu par un acteur. Cetacteur, bien que devant se conformer au scenario, a tout de même laliberté d'innover, voire d'improviser... tant qu'il respecte lesinstructions qu'on lui donne. Cet acteur n'a d'intérêt que s'ilapporte quelque chose ; soit aux autres acteurs, dans leur entreprise conjointe; soit au scenario dans son entièreté.

      S'interroger sur le Rôle de la Complianceanti-corruption, c'est donc chercher à comprendre, comment, au traversde l'évolution du contexte institutionnel et normatif mondial et despressions diverses qui en découlent, la Compliance anti-Corruptiontrouve sa place au sein de l'entreprise, elle-même productrice de sespropres contraintes.

      C'est en observant et en décryptant l'environnement dela Compliance anti-corruption sur la scène mondiale (PremièrePartie), qu'il sera possible d'établir les défis actuels et en

      devenir de la Compliance anti-Corruption àl'échelle de l'entreprise (Seconde Partie).

      6 GAFI, Rapport : «Specific Risk Factors in Launderingthe Proceeds of Corruption», Juin 2012.

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      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (3)

      PREMIERE PARTIE

      LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

      SUR LA SCENE MONDIALE

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      La Compliance anti-Corruption, en tant que composante de lagestion d'une entreprise, se doit de respecter et faire respecter lesrègles qui régissent les actions de cette entreprise.

      Avant même d'appréhender le contenu desrègles auxquelles l'entreprise doit se conformer (toujours dans le sensde « Compliance »), il est nécessaire de cerner quellesentités sont productrices de telles normes et ainsi pouvoir en saisir laportée et en comprendre les finalités.

      Discerner l'enjeu de la Compliance dans la lutte contre lacorruption demande donc de savoir « qui » émet cesrègles (Chapitre premier), avant même de s'atteler àl'analyse desdites règles (Chapitre deuxième).

      18

      .

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      LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA

      COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

      L'environnement institutionnel de la lutte contre lacorruption est un pan fondamental de cette lutte. En conséquence, uneanalyse de la Compliance anti-Corruption se doit de commencer par unexposé de ce cadre.

      En effet, c'est en étudiant à l'échellemondiale la mise en place de la lutte contre la Corruption (Section I), puis enmettant en lumière les agents institutionnels majeurs qui se sont saiside cet enjeu supra-économique (Section II), que pourront se dessinernettement les finalités - affichées, mais aussi cellespeut-être moins avouables - poursuivies par ce système qui sert deréférentiel à la Compliance d'entreprise en matièrede Corruption (Section III).

      Section I. L'évolution de la Complianceanticorruption : un phénomène récent

      Si la pénalisation des actes de Corruption ne date pasd'hier, puisque le droit romain les sanctionnait déjà dansl'antiquité7, force est de constater que la lutte effective,ne serait-ce qu'à l'échelon national, semble ne pas toujoursavoir eu l'engouement qu'on lui voit ces dernières années. Celapeut paraître paradoxal, dans la mesure où, même avant notreère, cette infraction était considérée comme uncrime particulièrement grave (faisant partie des crimes politiques etsanctionnables par la mort de l'auteur).

      En effet, la lutte contre la Corruption a réellementcommencé dans la fin des années 1970, ou tout du moins, sarédaction... Car ce n'est finalement que depuis la fin des années2000 que la lutte s'est réellement concrétisée (§1),à l'échelle mondiale (§2), dans un mouvement brusque,persistant et croissant, qui n'est pas sans rappeler celui d'autres domaines dela gestion d'entreprise (§3).

      §1. Contexte historique récent

      Les institutions responsables de la lutte contre la corruptiondoivent être comprises au sens large. C'est-à-dire que sontconcernés non seulement les autorités gouvernementalesémettrices de normes, mais également les textes cadres ainsiproduits, voire les organisations de toutes natures, en charge de les fairerespecter. Le terme « respecter »

      7 « Traité élémentaire de droitcriminel », A. NORMAND, 1896

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      inclus le contrôle de leur application, les sanctions encas d'irrespect ou encore la collaboration pour en permettre une application laplus performante possible.

      En ce sens, les premiers textes fondamentaux apparaissentà la fin des années 1970, mais avec une effectivitétrès relative.

      Ainsi, le texte majeur de la lutte contre la corruption qu'est le« FCPA »8 est introduit en 1977. On peutégalement noter un autre instrument moins fondamental que sont lesRègles de la Chambre de Commerce Internationale « CCI» pour combattre la Corruption, apparues en 1977. Leur forcecontraignante n'est cependant sans commune mesure avec le FCPA.

      Concernant le FCPA, son manque d'effectivité sur lascène mondiale s'explique par le fait que le texte n'aitété initialement prévu que pour les citoyensaméricains. Ainsi, le FCPA n'a réellement pris de l'ampleurqu'à partir de 1998, avec l'implantation par amendement des dispositionsde la « Convention OCDE » 9 , entraînant lapossibilité pour les Etats-Unis de poursuivre les personnes (physiqueset morales) étrangères. Cet amendement a, par ailleurs,été rendu possible suite à un schéma bienparticulier.

      Ainsi, en 1988, le « Congrès » des Etats-Unis,considérant que les entreprises américaines étaientdéfavorisées par rapport aux entreprises du reste du monde - nonseulement du fait de l'application restreinte du FCPA, mais également dufait de la possibilité dans de nombreux pays économiquementimportants de déduire fiscalement les dépenses de corruption -enjoint à la branche exécutive de l'OCDE d'obtenir des Etatspartenaires (mais surtout concurrents) des Etats-Unis une législationsimilaire au FCPA. Chose que fera l'OCDE en 1997, par l'adoption d'un nouvelinstrument juridique10.

      Si la Convention OCDE fut si peu efficiente au départ,malgré des mécanismes très poussés sous forme derapports de suivi de l'application de sa Convention, la faute appartientsurtout aux Etats membres de l'OCDE - les conventions internationales nes'appliquant pas directement aux entreprises.

      De 1998 à 2008, la lutte contre la corruption àl'échelle mondiale s'est peu à peu mise en place, notamment avecla Convention de l'Organisation des Nations Unies (« ONU») de Mérida11, ratifiée aujourd'hui par161 parties à travers le monde (y compris la France et l'UnionEuropéenne (« UE »)12. Celle-ciest d'importance car elle s'affiche comme le premier instrument internationaljuridiquement contraignant de lutte contre la corruption.

      8 Foreign Corrupt Practices Act of 1977, 15 U.S.C. §78dd-1, 18 janvier 1977

      Il est difficile de dire lequel du FCPA, de la Convention OCDE oude la Convention ONU a eu la plus forte résonnance (même s'il seradéveloppé plus tard que le FCPA, instrument juridique national, aeu une importance au moins comparable à celle desdites Conventionsmultiétatiques). Cependant, force est de constater que les instrumentsjuridiques se sont multipliés, au point que le terme d' « inflationlégislative» n'a rien d'exagéré.

      9 Convention sur la lutte contre la corruption d'agentspublics étrangers dans les transactions commerciales internationales,adoptée par la Conférence de négociations de l'OCDE, 21novembre 1977

      10 Recommandation révisée sur la luttecontre la corruption dans les transactions commerciales internationales,adoptée par le Conseil de l'OCDE, 23 mai 1997.

      11 Convention ONU contre la corruption adopté parla Résolution de l'Assemblée générale des Nationsunies 58/4 31, octobre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre2005.

      12 Statut au 12 juillet 2012 : http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html.

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      §2. Une prise de conscience concrète duproblème de la corruption par les différents acteursmondiaux

      Si les trois piliers normatifs que sont le FCPA, la ConventionOCDE et la Convention ONU s'affichent comme les véritables instigateursde la lutte effective contre la corruption, le mouvement ainsi initié atrouvé des échos aux niveaux locaux (via le droit pénalinterne des Etats), régionaux (au travers de conventions «continentales ») et mondial (grâce aux organisationsgouvernementales et non gouvernementales).

      Il est d'ailleurs important de noter que cette lutte se faitau travers des mécanismes propres à toute lutte pénale. Sesont ainsi développés : les textes prévoyants lesinfractions, ceux permettant le contrôle du respect de ces textes (lesmoyens d'enquête) et surtout ceux permettant de sanctionner les actes deCorruption.

      C'est ainsi qu'en plus des textes pénaux de chaque Etatengagé dans la lutte contre la Corruption, s'estdéveloppée une coopération des divers organes en charge decette lutte contre la Corruption. Cette coopération que l'on peutqualifier d'« informelle », dans la mesure où de telsmécanismes de coopération ne sont pas réellementprévus par les textes, se fait au travers par des communicationsd'informations entre les différentes institutions - entraînant parailleurs un non-respect total de la règle « non bis in idem» pour les entreprises opérant dans plusieursEtats.13

      Enfin, concernant le pan le plus symbolique de larépression pénale, les sanctions en matière de Corruptionse sont multipliées, tant en termes de nombres que de montants. Ainsi,il est à noter que les dix amendes prononcées sur le fondement duFCPA pour des faits de corruption ont toutes étéprononcées entre décembre 2008 et août2012.14

      L'affaire la plus symbolique est sans nul doute celle deSIEMENS qui totalise à ce jour plus de 1,6 milliards de dollarsd'amendes pénales et civiles prononcées par les juridictionsaméricaines, allemandes et nigériennes. Cette affaire estsymbolique à la fois par l'amende record prononcée par lesautorités américaines (800 millions de dollars), maiségalement par la coopération entre les autorités, puisqueSIEMENS avait été condamné pour la même affaireà 760 millions de dollars par les tribunaux allemands.

      13 F. FRANCHI, « la lutte contre la corruption »,Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2010

      14http://www.fcpablog.com/blog/2008/12/16/final-settlements-for-siemens.html

      Si l'actualité de la lutte contre la corruption a doncété marquée par une sévéritégrandissante jusque 2008, puis par une certaine stabilitédepuis15, il faut toutefois noter un certain manque de structurationdans cette lutte. Cette désorganisation ne se retrouve pas dans d'autresdomaines de la gouvernance d'entreprise et/ou du droit pénal desaffaires. Ces domaines peuvent ainsi être regardés comme ayanttracé un sillage que la lutte contre la corruption pourrait bien suivredans les années à venir.

      15 Concernant le FCPA, en 2011 50 sociétésont payé un total de 508,6 millions de dollars. En 2010, 23sociétés et 1,8 milliards de dollars. En 2009, 11sociétés et 644 millions de dollars. En 2008, 11sociétés et 890 millions de dollars), contre seulement. 34sociétés et une amende record de 44 millions de dollars entre2003 et 2007. Voir Annexe 1.

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      §3. Les grandes lignes de l'avenir de cette lutte

      Si la lutte contre la Corruption est un sujet depréoccupation actuel des entreprises internationales et de leur servicede Compliance, d'autres domaines de droit pénal des affaires ont pu laprécéder.

      On peut notamment citer la LAB, mais aussi le droit de laconcurrence ou encore la matière large communémentdésignée par le sigle « QHSE »(Qualité Hygiène Sécurité Environnement). Cesdomaines ont comme point commun d'avoir entraîné récemmentdes condamnations pour des entreprises internationales de la part de diversesautorités dans le monde.

      Ces matières très vastes, mais proches de laCompliance anti-corruption, tant dans les objectifs affichés par lesinstitutions mondiales que dans les enjeux économiques pour lesentreprises, permettent d'avoir une vision d'une certaine portée sur ceque sera l'avenir de la lutte contre la Corruption (et donc d'unintérêt prépondérant pour les services de Complianceanti-Corruption).

      Si l'étude de ces domaines passionnants demande undéveloppement bien supérieur à celui qui lui seraaccordé dans cet écrit, des caractéristiques majeures dela structure de la lutte contre les infractions sont cependant suffisammentfortes pour pouvoir être présentées ici.

      La première remarque à faire, concernant lalutte contre la Corruption, c'est de noter l'absence de régulateurdédié à sa lutte, que ce soit au niveau régional,mais aussi local.

      Ainsi, en France, il existe l'Autorité de laConcurrence, « juridiction » dédiée aux conflits dudroit de la concurrence. En matière de LAB, il est égalementintéressant de noter le travail de l'AMF dans la régulation desentreprises financières, directement concernées. L'AMF disposant,par ailleurs, de pouvoirs très importants, tant en ce qui concerne laproduction de régulation (de par la publication de son règlementgénéral), que les pouvoirs d'enquête et les pouvoirs desanction.

      En matière de Corruption, rien de tout cela n'existe,puisque ce sont les juridictions pénales classiques qui sontcompétentes en la matière, avec des pouvoirs qui n'ont riend'exorbitants.

      Par ailleurs, en ce qui concerne la LAB, l'organisme qu'est« Tracfin » (Traitement du Renseignement et Actioncontre les Circuits FINanciers clandestins) permet non seulement aux sujets dudroit pénal financier limitativement désignés de remplirau mieux leurs obligations (notamment la déclaration desoupçon16), mais en plus, cette plateforme permet auxentreprises de demander des conseils dans l'application des obligations quileurs incombent dans ce cadre.

      En matière de Corruption, rien de tel n'estprévu en France, ni plus que dans de nombreux pays17 :

      - Ni autorité de régulation particulière;

      16 Article L.561-15 du CMF

      17 Rapport de l'OCDE pour 2011

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      - Ni organisme gouvernemental de supervision ;

      - Ni procédure déclarative particulière encas de soupçons de corruption.

      Ni l'Autorité de contrôle prudentiel («ACP »), ni l'AMF, ni l'Autorité de la concurrencene sont dotées de prérogatives particulières enmatière de lutte contre la corruption. Bien que les profits issus de lacorruption puissent être sanctionnés lorsqu'ils sont l'objet d'unblanchiment d'argent ou servent à déséquilibrer le libremarché de la concurrence, cela apparaît comme difficilementsatisfaisant, puisque la corruption a déjà eu lieu en amont. Or,la création d'une telle autorité est une demande de la part del'ONU18.

      Il est également envisageable de voir les conventionsde coopération se multiplier. De telles conventions existentdéjà, mais en nombre insuffisant, et n'engageant pas tous lesacteurs économiques majeurs19.

      Enfin, les sanctions contre les individus tendent à sedévelopper de plus en plus. Cela apparaît comme un argument depoids, puisqu'il véhicule l'idée que les personnes physiques nepeuvent plus se « cacher » derrière les personnes morales.Cependant, la question reste fortement débattue au sein desobservateurs, et les questions quant à l'efficacité de cettelutte continuent de se poser.

      Toujours est-il que le mouvement de lutte contre la corruptiona dépassé la simple rencontre des volontés individuellesdes Etats, ce qui est forcément positif. Le recul dira si cela setraduira dans les faits et notamment au-delà du FCPA.

      Section II. L'environnement juridique de la lutte contrela Corruption

      La lutte contre la Corruption étant unepréoccupation mondiale, de nombreux acteurs normatifs se sontemparés de cette thématique. Du point de vue normatif, laCorruption présente une certaine particularité en ce qu'il existedes règles qui, de fait, s'appliquent à l'échellemondiale.

      18 Articles 5 et 6 de la Convention ONU contre lacorruption

      Cependant, cette singularité n'est pas due à uneorganisation concertée à l'échelle mondiale, loin s'enfaut. En réalité, seules quelques institutions assument cerôle (Sous-Section I), alors même que leur dimension est parfoisloin d'être mondiale. Cette impression nébuleuse est par ailleurstout aussi présente au niveau inférieur de l'environnementnormatif que constitue la « Soft Law » (Sous-Section II).

      19 Le Réseau anticorruption pour l'Europe orientaleet l'Asie centrale (« ACN ») ne couvre qu'une vingtaine d'Etatmembres, par exemple.

      25

      Sous-Section 1. L'environnement juridique « Hard Law» de la lutte contre la Corruption

      §1. Présentation de la Hard Law

      Le terme de « Hard Law » se définit surtoutpar opposition à la « Soft Law », qui est un ensembled'instruments quasi-répressifs.

      La « Hard Law » est donc la « Loi » ausens large, avec tout ce que cela implique en matière de droitpénal. Ainsi, les organes chargés de la lutte contre laCorruption sont clairement définis, tout comme les sanctions encouruesen cas d'irrespect des règles, à la détermination duquantum des sanctions près. Les compétences de cesautorités sont clairement définies et des règles deprocédures s'imposent à elles.

      Par ailleurs, la Loi trouve sa légitimité dansses organes émetteurs, ceux-ci étant gouvernementaux etdétenant leur pouvoir de la Loi, voire de la Constitution (ou deséquivalents de chaque Etat).

      La Hard Law reste la référence absoluelorsqu'il s'agit d'établir un programme de Compliance en entreprise, ence qu'il s'agit de normes « sûres », dont la portée estconnue et dont la concrétisation est observable et compréhensibleau regard de la jurisprudence.

      Aujourd'hui, de par les efforts précités, laplupart des Etats sont dotés de Lois anticorruption. Celles-ciétant nombreuses, ne seront développées que les plussymboliques au niveau mondial.

      §2. Les caractéristiques des normesétatiques au travers de l'exemple français

      Les normes étatiques diffèrent, bienévidemment, les unes des autres. Cependant, celles-ci poursuivant lemême objectif, de nombreuses similitudes dans l'architecture dudispositif anti-corruption sont à noter.

      L'exemple du dispositif français, à travers unpanorama des caractéristiques majeures soulignées par le rapportde suivi de l'OCDE20, permet d'avoir un certain aperçu de ceque peut être la lutte contre la Corruption dans un Etat qui n'est pasencore impliqué au niveau d'autres pays tels que les Etats-Unisd'Amérique et leur FCPA, ou le Royaume-Uni et son « UKBA» (United-Kingdom Bribery Act)21.

      L'exemple français est d'autant plus intéressantque la France est une puissance économique importante, et qu'elle estparticulièrement active dans d'autres matières intéressantla Compliance, tels que le droit de la concurrence et la LAB. Maisl'évolution du dispositif français contre la Corruptionmérite également une analyse, puisque celle-ci est àl'image de ce que l'on peut voir dans la plupart des Etats.

      20 Rapport sur l'application de la Convention sur la luttecontre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactionscommerciales internationales et de la recommandation de 1997 sur la luttecontre la corruption dans les transactions commerciales internationales, phases1 et 2.

      21 UK Bribery Act 2010, entré en vigueur le 1erjuillet 2011.

      26

      Le premier élément important est le fait quecette évolution soit récente et donc encore en cours. Ainsi, lerapport OCDE nous indique que la France a développé un nouvelarsenal législatif à partir de 200022. Auparavant,deux caractéristiques similaires à d'autres droitsanti-corruption étaient à noter.

      Premièrement, la déductibilité fiscale depots-de-vin, pour les sociétés qui en avaient fait usage, aété interdite. Cette évolution est notammentconsécutive à la Convention OCDE, sous l'impulsion desEtats-Unis.

      Secondement, la corruption d'agents publics aété étendue aux agents publics étrangers, alorsqu'auparavant, le code pénal23 n'incriminait que lacorruption active et passive de personnes françaises dépositairesde l'autorité publique.

      Cet élargissement des personnes concernées pardes actes constitutifs de l'infraction de corruption est caractéristiquede l'évolution la lutte contre la Corruption au sein d'un Etat. Il està noter que cette transformation est actuellement en train de se faireà l'échelle mondiale.

      Ainsi, la loi indienne, par exemple, n'incrimine que les actesde corruption des agents publics indiens. Elle n'incrimine ni la corruption depersonnes indiennes qui n'ont pas cette qualité, ni les agents publicsétrangers. Cette situation est vouée au changement24.Ce changement apparaît toutefois très difficile dans cet Etatcomme dans de nombreux autres, comme en témoigne le reportperpétuel de l'adoption de ce projet de loi par la Chambre basse duParlement indien.

      Un autre pan de l'adoption par les Etats des obligationsqu'ils ont en vertu des Conventions internationales dont ils sont signatairesest la multiplication des normes anticorruption.

      Ainsi, en France, peut être citée la loi de199325 qui a institué, entre autres, le SCPC. Doiventégalement être citées toutes les adoptions de Conventionsinternationales : la Convention OCDE du 17 décembre 1997, entréeen vigueur en France le 29 septembre 2000 ; les Conventions de Strasbourg des27 janvier 1999, 15 mai 2003 et 4 novembre 1999, adoptées en200826 ; ou encore la Convention des Nations unies contre lacorruption du 31 octobre 2003 (dite « de Mérida») entrée en vigueur en France le 14 décembre2005

      Toutes ces lois renforcent la lutte contre la Corruption enFrance (en tout cas dans le discours). Il est d'ailleurs notable - puisque cetaspect se retrouve dans d'autres législations - que ces lois directementinscrites dans la lutte contre la Corruption mettent également

      22 Loi n°2000-595, relative à la lutte contrela corruption, modifiant le code pénal et le code de procédurepénale, 30 juin 2000.

      23 Articles 433-1 et 432-11 du code pénal.

      24 Projet de loi, Jan Lokpal Bill 2011.

      25 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993relative à la préve ntion de la corruption et à latransparence de la vie économique et des procédurespubliques.

      26 Convention de Lutte contre la corruption active etpassive d'agents étrangers publics nationaux et étrangers, 27janvier 1999, décret n°2008-67, publié au JO le 6 juillet2008, p. 10865 ; Convention de Lutte contre la corruption active et passived'arbitres nationaux ou étrangers et de jurés nationaux ouétrangers, 15 mai 2003, décret n°2008-672, publié auJO le 6 juillet 2008, p. 10867 ; Convention de Réparation civile dupréjudice subi du fait d'un ace de corruption, 4 novembre 1999,décret n°2008-673, publié au JO le 6 juillet 2008, p. 10873.

      27

      l'accent sur les différentes formes sous lesquelles seprésente la Corruption (trafic d'influence, blanchiment du produit de lacorruption, infractions comptables)27.

      Ainsi, le champ d'application de la lutte contre la Corruptions'élargit à la fois par la qualité des personnes quipeuvent être impliquées dans des actes de Corruption, maiségalement par un nombre d'actes infractionnels de plus en plusélevé.

      Enfin, le dernier point important à souligner dansl'évolution de la lutte contre la corruption est la mise en oeuvre de laresponsabilité des personnes morales. Même si la Corruptionpouvait, dès 1994, entraîner la responsabilité de personnesmorales, celle-ci est maintenant possible en France dans le cadre global del'article 121-2 du code pénal, depuis 200428 (sauf raresexceptions).

      Cette évolution qui intéresse directement laCompliance au sein des entreprises est aussi un élément endéveloppement dans certains Etats. Elle est capitale dans la luttecontre la Corruption. Celle-ci est d'ailleurs très récente chezcertains de nos voisins, comme l'Espagne29.

      Toutefois, si cette lutte semble avoir trouvé sonélan « sur le papier », il n'en reste pas moins que soneffectivité est critiquable.

      Premièrement, en ce qui concerne les sanctionseffectivement prononcées en matière de Corruption. Entre 1990 et2004, sur 3600 condamnations prononcées annuellement, seules 100 l'ontété pour des faits de corruption. Par ailleurs, si les sanctionsprévues par le code pénal en cas de corruption sontélevées (150.000€ et jusqu'à dix ans d'emprisonnementpour les personnes physiques), les peines effectivement prononcées parles tribunaux aboutissent presque uniquement à des peines d'amende assezmodérées et à des peines de prison avec sursis partiel outotal30. La Corruption ne fait ainsi pas exception en matièrede droit pénal des affaires puisque les peines de prisonprononcées y sont quasi-inexistantes.

      (Video) Chicago, in the heart of gangs and ghettos

      Ensuite, la lutte contre la corruption se heurte à desproblèmes d'ordre procéduraux. Si ceux-ci sont différentspour chaque Etat engagé dans la lutte contre la Corruption, ils n'enrestent pas moins présents avec leurs caractéristiques propresdans un grand nombre d'Etat.

      En France, les deux obstacles majeurs de cette nature sontd'abord un délai très court de prescription de la Corruption(trois ans), pour une infraction appartenant à ce que l'on nomme ladélinquance astucieuse. Cet obstacle a pour conséquence que lesfaits de corruption soient plus souvent poursuivis sur le fondement de l'abusde biens sociaux ou de blanchiment dont la prescription est repousséeà la découverte des faits. L'autre obstacle de taille pour lapoursuite de la Corruption est la preuve du « pacte de Corruption ».Un obstacle qui est, là encore, contourné par l'incrimination desfaits en question sur le fondement d'une autre infraction proche de laCorruption.

      27 M.E. Boursier Chronique de droit pénal del'entreprise N°2, LPA, 27 octobre 2008.

      28 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptationde la justice aux évolutions de la criminalité, dite «Perben II».

      29 La réforme du Code pénal espagnol,entrée en vigueur le 23 décembre 2010, introduit pour lapremière fois la responsabilité pénale des personnesmorales, notamment des entreprises.

      30 Cf. référence 22 ci-dessus.

      28

      Enfin, la dernière critique que l'on peut faireà la France en matière de Corruption, comme à beaucoupd'Etats, c'est un manque de volonté politique et donc un manque demoyens pour les organes en charge de cette lutte.

      La figure de proue de ce constat reste le SCPC, dont lestravaux semblent plus se concentrer sur le manque de moyens de l'institution(tant financiers que procéduraux, puisqu'il ne dispose d'aucun pouvoird'enquête) et le rôle qu'elle pourrait avoir si la situation venaità changer, que sur la lutte contre la Corruption. Cette citationtirée du dernier rapport du SPCP en est une bonne illustration : «Force est de constater que la loi du 29 janvier 1993, qui acréé le SCPC, limitée d'emblée par sa censure parle Conseil constitutionnel ci-dessus évoquée, et jamaisréécrite, n'est plus adaptée aux besoins actuels de lasociété française ni aux standards internationaux [...J.Par ailleurs, la situation matérielle du SCPC, tant en effectifs qu'encapacité budgétaire [...J doit être revue afin de permettrela poursuite de ses activités et a fortiori leur extension. »31.

      Lorsque la poursuite même des activités del'organe chargé de la lutte contre la Corruption est remise en cause parses membres, il ne fait pas de doute que la situation est clairementinsatisfaisante et donc très en dessous des modèles en lamatière.

      §3. La Banque Mondiale, le FCPA et le UKBA commeinstitutions chargées de la lutte contre la Corruption àl'échelle mondiale

      Si l'échec de la France dans la lutte effective contrela corruption est un constat qui est également valable pour la grandemajorité des Etats, il n'en reste pas moins que la Loi contre laCorruption est bien effective dans le monde.

      Ainsi, le FCPA, l'UKBA et la Banque Mondiale, loin de pouvoircorriger la situation à l'échelle de chacun des autres Etats,s'affichent-t-ils comme de véritables régulateurs, voiresuperviseurs de la lutte contre la Corruption à l'échellemondiale. Comme c'est à cette dimension qu'opèrent lesentreprises internationales, ce sont donc ces règles qui vont servir deréférences principales aux services de Compliance.

      S'il ne s'agit pas, pour le FCPA et l'UBKA d'institutions ausens d'« institutions politiques » tels que les tribunaux ;l'importance de ces textes est telle qu'elle dépasse celle du simpletexte de loi pénale d'un Etat.

      Le FCPA dont une rapide description de son évolution adéjà été développée est l'instrumentqui permet aux juridictions civile (Security Exchange Commission - «SEC ») et criminelle (Department of Justice - «DOJ ») de sanctionner les entreprises dans le cadre de lalutte contre la Corruption. Grâce à une compétencejuridictionnelle extrêmement large, un rôle précurseur etdes sanctions exemplaires, cet instrument juridique est considérécomme la référence en matière de lutte contre laCorruption. Le FCPA est donc logiquement repris par tous les services deCompliance anti-corruption pour fixer le cadre de leur action.

      Le FCPA n'a pas une importance qui se limite aux Etats-Unis,grâce à des critères de juridiction très larges(développés plus loin dans cet écrit). Si les Etats-Unispeuvent se permettre de se déclarer compétents pour des faits quise sont déroulés loin des Etats-Unis,

      31 Rapport du SCPC pour l'année 2010 au premierministre et au garde des sceaux, ministre de la justice et deslibertés.

      29

      c'est aussi grâce à la puissanceéconomique que représente ce pays. En effet, s'il étaitéventuellement possible de contester la compétence du FCPAauprès d'autres autorités, voire de nier sa compétence,cela reviendrait à s'exposer à des mesures de la part desEtats-Unis qui pourraient être bien plus dommageables que les lourdessanctions du DOJ et de la SEC.

      L'UKBA, est, quant à lui, un instrument beaucoup plusrécent que le FCPA, puisqu'il date de 2010 et n'est entré envigueur que le 1er juillet 2011. Il s'érige lui aussi commeune norme mondiale du fait de prévisions larges, tant au niveau de lacompétence des tribunaux chargés de sanctionner les infractionsà cette loi, que les infractions elles-mêmes. On notera àce propos la Section 7 de l'UKBA qui met en place une infraction trèslarge d' « échec à la prévention de la Corruption dela part d'une entreprise ». Cette infraction préoccupe d'autantplus les services de Compliance que les critères de compétencedes tribunaux sont spécialement élargis pour cetteinfraction.32

      L'UKBA est une préoccupation supplémentaire pourles entreprises concernées par la lutte contre la Corruption. De partune compétence et des infractions assez largement définies et uncertain manque de recul sur une loi qui a à peine un an, il y a fortà parier que son appréhension sera un des principaux enjeux pourla Compliance anti-Corruption.

      Enfin, la Banque Mondiale, qui est une institution au sensstructurel du terme, peut être considérée comme faisantpartie des émetteurs de « Hard Law ». Ainsi, si celle-ci a,comme les institutions classées dans la « Soft Law » (voirSous-Section 2 ci-après), son lot de prévisions anti-corruption.Sa légitimité est par ailleurs certaine, à la fois de parson impact économique, les circonstances de sa mise en place, mais aussiet surtout, son pouvoir de sanction réel.

      Ainsi, dans un domaine du droit extrêmementrégalien, où les institutions (pénales) internationalesont des pouvoirs extrêmement limités et uniquement pour lesinfractions les plus graves, la Banque Mondiale, sans être unejuridiction pénale, a un pouvoir sanctionnateur réel.

      32 Section 7(3) et Section 12(5) de l'UKBA.

      Celui-ci se traduit sous la forme d'une « liste noire»33 d'entreprises et d'individus. Figurent sur cette liste despersonnes qui ont fait l'objet d'enquêtes de la part de la BanqueMondiale, pour des faits de corruption, et ont été reconnues« coupables » de malversations dans ce cadre. Ces entreprises nepeuvent plus prétendre aux appels d'offres de la Banque Mondiale pendantune certaine durée fixée par la Banque. Dans certains cas, laBanque Mondiale peut même annuler des prêts qu'elle a consentisdans le cadre de ses appels d'offre. Ce fut récemment le cas pour l'unedes plus grandes entreprises canadiennes, SNC-LAVALIN. Celle-ci s'est vuannuler un prêt de 1,2 milliards de dollars, après ladécouverte, par la banque mondiale, de preuves de Corruption de la partde cette entreprise, lors de la construction du pont de Padma auBengladesh34.

      33 World Bank Listing of Ineligible Firms &Individuals, Fraud and Corruption. http://web.worldbank.org/external/default/main?theSitePK=84266&contentMDK=64069844&menuPK=116730&pagePK=64148989&piPK=64148984

      34 Déclaration de la Banque Mondiale, 29 juin 2012: http://www.worldbank.org/en/news/2012/06/29/world-bank-statement-padma-bridge

      30

      Il s'agit donc d'un double pouvoir de sanction de la BanqueMondiale : à la fois une sanction économique directe, de parl'exclusion des entreprises de marchés importants, voire d'annulation deprêt ; mais aussi sanction indirecte, de par l'inscription de la personneconcernée sur cette liste publique.

      Par ailleurs, s'il est assez paradoxal de voir uneorganisation mondiale disposer d'un pouvoir répressif de cetteenvergure, il est peut-être encore plus paradoxal d'observer que la luttecontre la Corruption implique un nombre élevé d'acteurs qui n'ontpas ce pouvoir, mais qui n'en énoncent pas moins des règles dontla portée n'est pas certaine.

      Sous-Section 2. La « Soft Law » dans la luttecontre la Corruption

      §1. Présentation de la Soft Law

      La « Soft Law », ou « droit mou » estconstituée en matière de Corruption par un nombre d'institutionsétonnamment important. Ce nombre est surprenant dans la mesure oùil s'agit à la fois du domaine très régalien du droitpénal où les organisations internationales ont de ladifficulté à trouver un rôle effectif, maiségalement du fait que bon nombre de ces institutions ne sont mêmepas gouvernementales !

      La « Soft Law » dans le domaine de la lutte contrela Corruption est émise par toutes sortes d'institutions. Certaines sontgouvernementales, d'autres ne le sont pas mais sont dotées d'unecertaine notoriété. Enfin, d'autres émetteurs dont lalégitimité n'est pas certaine s'érigent aussi en tant queproducteurs de codes de conduites, de guides et autres chartes. Par ailleurs,les entreprises elles-mêmes, qui publient leurs codes éthiques(pour des raisons de communication qui seront développéesaprès) sont pour leurs clients, voire leurs concurrents, de bonsindicateurs quasi-normatifs.

      La « Soft Law » a d'autant plus d'importance pour laCompliance que celle-ci ne poursuit pas, comme il l'a été dit, unbut de conformité fidèle et aveugle à la loi. Dans cettemesure, ces instruments qui n'ont pas comme vocation principale de fairerespecter le droit sont intéressants, notamment de par leurs approchessouvent plus pragmatiques que la Loi.

      §2. Les principaux organismes émetteurs deSoft Law

      Il est difficile de présenter quelques organesémetteurs de « Soft Law » sans en faire un inventaire, ni unedescription trop succincte.

      Les organes qu'il faut citer en premier sont ceux qui sontgouvernementaux (les plus intéressants étantintergouvernementaux). Ceux-ci n'ont pas vocation à s'adresserdirectement aux entreprises. Le droit pénal reste en effet trèsrégalien et les organisations internationales n'ont pas vocation nià imposer des Lois, ni à sanctionner directement lesentreprises.

      31

      Les institutions majeures sont surtout l'OCDE, l'ONU, le FMI,le Conseil de l'Europe (qui est plus présent dans la lutte contre laCorruption que l'Union Européenne) ou encore ses équivalentsnon-européens.

      La « Soft Law » émise par ces institutionsreste une référence sûre pour les entreprises. Cesinstitutions sont légitimes et les textes ainsi émis ont vocationà « devenir de la Loi » un jour (par le mécanisme detransposition, par exemple). Par ailleurs, ces institutions ont les moyensd'une lutte efficace, que ce soit de par leur importance politique, ou biengrâce à la mise en place d'organes tels que le «GRECO »35.

      Vient ensuite la « Soft Law » qui n'est pasgouvernementale, mais qui, de par l'importance des membres qui composent soninstitution, a une certaine légitimité. On peut par exemple citerla CCI ou Transparence Internationale (« TI »), quisont de bonnes références en matière de lutte contre laCorruption, pour les services de Compliance.

      Transparence Internationale émet notamment une cartemondiale de la Corruption36 ainsi qu'un classement des Etats selonleur indice de Corruption37. Ces outils servent notamment deréférence pour les services de Compliance, au momentd'établir des procédures proportionnées à leurszones d'activités. Cet organisme émet également beaucoupde rapports intéressant directement les entreprises38.

      Enfin, viennent des émetteurs de « Soft Law »qui ne sont ni gouvernementaux, ni avec une légitimité biendéfinie. On peut, par exemple, citer le « GIACC» (Global Infrastructure Anti Corruption Centre), qui est uneorganisation indépendante à but non lucratif. Ou encore «ACET » (Global Anti-Corruption Education & TrainingProject) qui regroupe plusieurs associations de lutte contre la Corruption,dans le but d'établir un programme de formation contre la Corruption(avec notamment un film, une présentation PowerPoint et un guided'apprentissage). On peut encore énoncer TRACE, autre organisationindépendante à but non lucratif émettant des guides pourlutter contre la Corruption ou encore une certification pour les entreprises,accréditant d'un bon respect des normes anti-Corruption...

      Plusieurs niveaux de « Soft Law », existent donc.Certains ont une légitimité qui n'est plus à prouver. Pourd'autres, comme GIACC, ACET ou TRACE (qui font partie, au demeurant, des plussérieuses institutions de ce niveau), il est difficile de savoir quelcrédit leur donner et à quel point il est possible de s'y fier.C'est là que se pose la question de la place ambigüe de la «Soft Law ».

      §3. La place ambigüe de la Soft Law

      Si on peut accorder à la « Soft Law » uncertain nombre d'avantages, celle-ci présente aussi beaucoupd'inconvénients.

      35 GRECO : « GRoupe d'Etats contre la COrruption »,créé en 1999, chargé du suivi de la lutte contre laCorruption dans les 45 Etats européens et les Etats-Unis.

      36 Cf. Annexe 2

      38 Notamment, « Transparency in Corporate Reporting:Assessing the World's Largest Companies », rapport sur les 500 plusgrandes entreprises mondiales, 10 juillet 2012.

      37http://www.transparence-france.org/e_upload/pdf/classement_ipc_2011.pdf

      32

      Le premier avantage, c'est qu'elle permet, dans un domainetrès jeune, mais où le droit à l'erreur n'est paséconomiquement permis, d'avoir des bases autres que la Loi, qui poursuitun objectif très clair mais aussi très « étatique» ; avec tout ce que cela implique de distance avec laréalité des affaires.

      En cela, la « Soft Law » non gouvernementalerépond au besoin de repère pour les entreprises. Il s'agit d'unrepère, non seulement pour poser les bases d'une politique deCompliance, mais également pour suivre l'évolution du droit de laCorruption.

      Les organismes tels que GIACC ont aussi le gros avantaged'être totalement gratuits. Ce qui n'est pas une mince qualité auregard du caractère complet de leurs travaux.

      La « Soft Law » permet donc d'apporter desinterprétations de la Loi, voire de la compléter.39Cependant, certains inconvénients de taille sont à noter.

      Tout d'abord, la multitude de ces « règles »entretient un certain flou dans l'ordonnancement de cette « Soft Law». Difficile, en effet, de déterminer qui de l'OCDE, de l'ONU ou duConseil de l'Europe aurait le plus de « valeur » en cas de divergenced'opinion. Dans cette hypothèse, il reviendrait à la Compliancede s'assurer d'appliquer la notion la plus sévère, pouréviter un maximum de risques.

      Ensuite, se pose la question de savoir cequ'entraînerait le non-respect d'une norme de « Soft Law ». Apriori rien, puisque ces institutions n'ont pas de pouvoir de sanction. Dans cecas, il convient de se demander quelle est la légitimité de cesnormes. Qui de l'entreprise qui se serait fondée sur une norme de «Soft Law », mais n'aurait pas répondu aux contraintes de la Loi ?Pourrait-elle utiliser cet argument comme défense ?

      Enfin, se pose également la question desfinalités réellement poursuivies par ces organisationsprivées, dans une sphère qui reste tout de mêmeéconomique et dont les enjeux financiers sont extrêmementimportants.

      Section III. Les Finalités affichées de lalutte contre la Corruption

      La lutte contre la Corruption a évidemment commerôle affiché d'éradiquer la Corruption. Mais quelles sontles raisons de cette lutte ? Pourquoi la Corruption est-elle nuisible pour cesinstitutions ? Quels sont les intérêts défendus, entre lesdiscours et la réalité de cette lutte ?

      Il convient donc de s'intéresser au rôle que cesinstitutions veulent donner à la lutte contre la Corruption(Sous-section 1), avant de s'interroger sur la pertinence de faire peser un sigrand poids sur les entreprises (Sous-section 2).

      39 C. ROQUILLY & C. COLLARD, « De laconformité réglementaire à la performance : pour uneapproche multidimensionnelle du risque juridique », Septembre2009.

      33

      §1. Une finalité trèsidéologique

      Les raisons affichées au niveau mondial de la luttecontre la Corruption sont - et c'est aussi le rôle des organisationsinternationales - parfois très idéologiques.

      L'ONU énonce ainsi que « la corruption est unmal insidieux dont les effets sont aussi multiples quedélétères. Elle sape la démocratie et l'étatde droit, entraîne des violations des droits de l'homme, fausse le jeudes marchés, nuit à la qualité de vie et crée unterrain propice à la criminalité organisée, au terrorismeet à d'autres phénomènes qui menacent l'humanité»41. Cette déclaration place donc la Corruption entant qu'infraction majeure à l'échelle du monde, pratiquement auniveau des crimes contre l'humanité. Mais il n'est pas prévu quela corruption fasse partie des attributions des tribunaux pénauxinternationaux pour le moment.

      Plus prosaïquement, l'ONU déclare égalementque « ce sont les plus pauvres qui en pâtissent le plus, car,là où il sévit, les ressources qui devraient êtreconsacrées au développement sont détournées, lesgouvernements ont moins de moyens pour assurer les services de base,l'inégalité et l'injustice gagnent et les investisseurs etdonateurs étrangers se découragent. La corruption est une desgrandes causes de mauvais résultats économiques ; c'est aussi unobstacle de taille au développement et à l'atténuation dela pauvreté » 40.

      La Convention OCDE, quant à elle, énonce desobjectifs qui semblent tout de même plus proches de laréalité des entreprises, dont le rôle n'est pas - du moins,en principe - de réduire la pauvreté à l'échellemondiale. Ainsi sont mis en avant le fait qu'il s'agit d'un «phénomène répandu dans les transactions commercialesinternationales [...] qui suscite de graves préoccupationsmorales et politiques, affecte la bonne gestion des affaires publiques et ledéveloppement économique et fausse les conditions internationalesde concurrence41. Ce rapprochement des grandes valeursmorales et des préoccupations des sociétés commercialesest déjà plus intéressant.

      Le rôle donné à la lutte contre laCorruption par l'OCDE a beau paraître moins proéminent, celui-ciapparaît néanmoins plus à la portée desentreprises.

      Le UKBA fait honneur au pragmatisme anglais fait lui aussiétat du principe d'une « libre concurrence juste».42

      C'est en effet en intéressant les entreprises sur lesavantages de la lutte contre la Corruption autant qu'en les sanctionnantsévèrement en cas de non-respect que les institutions ont le plusde chance d'intéresser les sociétés dans cettedémarche. Le rôle de cette lutte (et donc d'un service deCompliance) leur paraîtra d'autant plus important s'il peut leurpermettre de gagner de l'argent !

      Ces mentions ne sont pas sans entraîner uneréflexion sur les bénéfices qu'une entreprise pourratirer, à long terme, si elle venait à s'engager dans la luttecontre la Corruption. Mais le vrai souci qui semble se poser est une questionde proportions, d'échelle et de la capacité qu'a une entreprise,à son niveau, pour lutter contre la Corruption.

      40 Cf. supra 11, Convention ONU, « Avant-Propos».

      41 Préambule de la Convention OCDE.

      42 UKBA, Section 9, « Guidance», 2010.

      34

      §2. La délégation aux entreprises d'unrôle étatique

      L'OCDE et l'ONU, en tant qu'institutions internationales nepeuvent qu'inciter les Etats à la mise en place d'une lutte efficacecontre la Corruption. En effet, le pouvoir normatif n'appartient qu'aux Etats.Cette affirmation est d'autant plus vraie dans le domaine du droit pénalqui est très régalien.

      Le droit pénal est en effet, de par sa natureparticulière en son importance dans la gestion des normes sociales, lemonopole de l'Etat. Ce dernier est, en principe, seul compétent poursanctionner les personnes (morales et physiques).

      Cependant, devant l'échec des Etats dans la luttecontre la Corruption qui est pénale par nature, force est de constaterque le rôle de l'éradication de la Corruption est principalementdévolu aux entreprises (et surtout les entreprises internationales).

      C'est un volet de la Compliance non négligeable,puisqu'elle se doit d'édicter des normes internes à l'entrepriseà même de sanctionner les individus qui la composent. In fine, lesrégulateurs effectifs que sont les juridictions compétentes pourfaire appliquer le FCPA et l'UKBA se concentrent sur les personnes morales.Charge appartient alors aux entreprises de tout mettre en oeuvre à leuréchelle pour éviter les faits de corruption.

      Cette charge qui consiste pour l'entreprise en la mise enplace des procédures de prévention, de sanctions (disciplinaires)et un contrôle régulier (enquêtes internes) est enréalité celle qui devrait appartenir aux pouvoirs publics.

      Les régulateurs n'ont alors qu'on rôle plusaisé de vérification de la mise en place effective de telsmécanismes. Les obligations posées par la Section 7 de l'UKBA etla loi Sarbanes-Oxley43 en sont les parfaites illustrations.

      Ces deux lois sanctionnent les entreprises lorsque celles-cine peuvent pas prouver la mise en place de mécanismes suffisants pourlutter contre la Corruption en leur sein.

      Le rôle de la Compliance devient ainsi celui d'unrégulateur à sa propre échelle et les régulateursétatiques n'ont plus qu'à vérifier que le rôlecensé leur appartenir a bien été rempli par lessociétés.

      Au-delà de la contrainte économique que celareprésente et qui est un des enjeux de la mise en place d'un service deCompliance anti-Corruption efficace, il est légitime de se demander sila finalité d'une entreprise est bien celle-ci. En effet, la raisond'être d'une société réside plus dans son objetsocial que dans le contrôle du respect des normes sociales !

      Quoi qu'il en soit, cette dimension du respect des normespénales par l'entreprise est la raison d'être des services deCompliance qui se doivent d'être irréprochables sur leurconnaissance desdites normes, afin de mettre en place un service efficace maisdéfendant avant tout les intérêts d'une entreprise sans quielles n'auraient pas d'existence.

      43 Loi du 31 juillet 2002 (Pub. L. No. 107-204, 116 Stat.745) dite Sarbanes-Oxley Act.

      35

      LA DIMENSION NORMATIVE DE LA

      COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

      La Compliance ne peut établir son rôle qu'enconnaissant le mieux possible son environnement juridique. En matière deCorruption, de par la jeunesse de la lutte, et donc de la présence d'uneincertitude marquée, il convient de se demander ce que recouperéellement la notion de Corruption (Section I). Puis dans undeuxième temps, il est nécessaire de savoir où se situecette lutte face aux incertitudes de la matière et qui en sont lesacteurs institutionnels (Section II). Enfin, pour assumer au mieux sonrôle, un service de Compliance se doit de cerner les véritablesobjectifs poursuivis par ces acteurs (Section III), afin de s'adapter au mieuxà ceux-ci.

      Section I. Le délit de Corruption tel queprévu par les textes

      La Corruption doit être cernée dans tous sesaspects par un service de Compliance, afin que celui-ci puisse tracer leslimites de son rôle. Cette notion est large (Sous-Section I) et peut seprésenter sous différentes formes pour l'entreprise (Sous-SectionII).

      Sous-Section I. La notion de Corruption

      §1. Les caractères généraux dela Corruption

      Toutes les Lois et « Soft Law » ont chacune leurdéfinition de la Corruption. Bien entendu, les définitions serecoupent et il est donc possible d'en dégager des caractèrescommuns, voire de tenter d'en donner une définition desynthèse.

      Si une telle définition devait êtretrouvée, notamment pour l'appréhension par un service deCompliance de son champ d'action, il faudrait que celle-ci soit la plus largepossible, pour ne pas exclure indument une prévision et donc s'exposerà un risque de non-Compliance.

      Pour pouvoir être comprise du plus grand nombre,notamment pour sensibiliser les membres de l'entreprise, la définitionde la Corruption que choisira un service de Compliance doit êtredéfinie dans des termes simples.

      Ainsi une définition de la corruption au sens le pluslarge pourrait-elle être celle-ci : la corruption est l'acceptation ou laproposition d'un avantage indu, en vue d'obtenir une contrepartie.

      36

      Toutefois, la notion de Corruption est assez complexe,notamment en ce qu'elle regroupe d'autres comportements. Par ailleurs, si unedéfinition générique de la Corruption devait êtredonnée dans le cadre du droit de l'entreprise, celle-ci devrait faireapparaître certains caractères propres à la lutte contre laCorruption. Le concept déterminant d'agent public devrait notammentêtre décrit, sans toutefois écarter le fait que laconception d'une Corruption centrée sur un agent public est en voied'évolution.

      Prenant compte de ces contraintes et réalitéspropres à la forme que prend la Corruption à travers la luttemenée contre elle, la définition suivante apparaît commeadaptée : « la corruption est un acte par lequel on chercheà obtenir un avantage indu pour soi, pour autrui, pour son entreprise encherchant à obtenir d'un agent public ou d'un agent privé qu'ilne respecte pas ses obligations légales ouprofessionnelles.»44. Cette définition a lemérite de donner une définition simple mais complète de laCorruption, en faisant apparaitre les particularismes de la lutte contre laCorruption et en n'excluant pas la tentative (elle aussi punie au titre de laCorruption).

      En effet, la définition de Corruption tellequ'appréhendée par un service de Compliance se doit d'êtreabsolument complète, au risque d'occulter les prévisions decertains textes contraignants qui s'appliquent à elle.

      Cela s'illustre bien avec les notions de Corruption «passive » et « active ». La Corruption « active », quiest l'infraction commise par la personne qui promet ou verse le pot-de-vin, estprévue dans tous les textes anti-Corruption. En revanche, ce n'est pasle cas de la Corruption « passive ». Cette notion renvoyant àl'infraction commise par la personne qui accepte le pot-de-vin est ainsiexpressément exclue de la Convention OCDE.45

      La Compliance d'une entreprise à dimensioninternationale, dans son optique de protection de l'entreprise contre lesrisques pénaux, devra donc prévoir une définition de laCorruption à la fois « passive » et « active ». Dansle cas contraire, celle-ci se verrait exposée à un risque desanction de la part des institutions qui considèrent la Corruption« passive » comme une infraction.

      Cette réflexion de la Compliance doit ainsi êtrefaite pour tous les aspects de la Corruption ; d'où l'importance de bienanalyser toutes les composantes de la Corruption.

      Cet exercice est d'autant plus difficile que les lois sontnombreuses à l'échelle des Etats, et viennent se cumuler auxrègles à portée internationale. Il s'agira pour laCompliance de rechercher en permanence la règle qui est la pluscomplète, qui englobe le plus de comportements différents, voirede cumuler des règles qui se complètent (non dans leureffectivité, mais dans leurs prévisions, l'entrepriseétant susceptible d'être sanctionnée par toutes lesjuridictions compétentes).

      Ce cas de figure se présente également pour laresponsabilité des personnes morales et physiques. Outre le fait quecertains Etats ne prévoient pas de responsabilité des personnesmorales (auquel cas, la Compliance ne se basera évidemment pasuniquement sur cette loi, puisque les textes à portéeinternationale la prévoit), le déclenchement desresponsabilités

      45 Convention OCDE, commentaires relatifs à laConvention, Généralités.

      44 C. CUTAJAR, « la lutte contre la corruption »,Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2010.

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      de ces personnes se fait différemment selon que l'onsoit sous l'empire de telle ou telle norme.

      Dans ce cas, il ne sera plus question de notions dichotomiques- auquel cas il suffirait alors à la Compliance de choisir la notion laplus large - mais d'interpréter les différentes normes pourétablir un dispositif le plus complet possible. La conceptionfrançaise de responsabilité directe, ou indirecte, etd'infractions volontaires ou involontaires permettant de déclencher ounon la responsabilité de l'entreprise devra par exemple êtreécartée au profit d'une règle plus simple : s'il y a desfaits de Corruption, alors l'entreprise est en danger, peu importe qui lescommet, et s'ils étaient commis volontairement ou non.

      La Compliance devra éviter la Corruption dansl'entreprise (selon des schémas qui seront développés plustard), tout « simplement » !

      Encore faut-il savoir ce que regroupe cette notion deCorruption.

      §2. Les infractions connexes à la Corruption

      L'emploi d'une majuscule à « Corruption » sejustifie par le fait que cette notion, en plus d'être conçuedifféremment selon les systèmes légaux, regroupe descomportements qui dépassent la définition de la corruption tellequ'on peut la connaître en France.

      Se dégage ainsi, à travers l'analyse desdifférentes normes, notes explicatives et autres guides de ces normes etdes décisions de justice, tout un ensemble de comportementsassociés à la Corruption.

      Ceux-ci sont parfois directement considéréscomme un acte de corruption. C'est le cas de l' « extorsion » parexemple. L'extorsion est le fait de demander un pot-de-vin (peu importe saforme), non pas pour obtenir un service de la part de la personne à quion le demande, mais pour que celle-ci évite un désagrément(comme le fait de ne plus récupérer son passeport). L'extorsionest parfois accompagnée de violence.

      C'est également le cas de la « tromperie »qui regroupe les notions françaises d'escroquerie et defaux46. Ce terme désigne une action par laquelle lecorrupteur va demander au corrompu un pot-de-vin, que celui-ci justifiera parl'emploi de moyens trompeurs.47

      C'est encore le cas de la notion parfois difficile àcerner de « trafic d'influence »48, qui peut aussiêtre conçue comme de la Corruption indirecte, selon le cadre de lanorme dans lequel on se situe.

      Un autre pan très important du droit du commerceinternational est intimement lié à la Corruption : il s'agit dudroit de la concurrence.

      46 Article 313-1 du code pénal et articles 4411à 441-6 du code pénal.

      47 Définition du GIACC, anti-corruption trainingmanual, 2011.

      48 Article 433-2 du code pénal

      38

      Ainsi, la Corruption intervient en relation avec les deuxaspects majeurs de ce droit que sont les ententes et les positionsdominantes.

      La Corruption existe dans les ententes de deux façons,au travers de deux comportements (développés dans la Sous-Section2 ci-après) : le « Loser's Fee » (qui ne trouve pas detraduction convenable en français) qui fait partie des ententes sur lesprix et le « Bid Rigging » (difficilement traductible) qui constituela manipulation de soumissions d'offres de marchés.

      L'abus de position dominante, quant à lui, estconstitué très simplement par une Corruption « active »de la part de l'opérateur en position dominante, qui demandera àses partenaires un pot-de-vin pour que ce partenaire puissebénéficier de ses services ou décrocher un marchéauprès de la personne en position dominante.

      Enfin, d'autres comportements sont associés indirectementà la Corruption.

      Il s'agit premièrement d'une autre grandepréoccupation de la Compliance (mais financière, cette fois-ci) :le blanchiment d'argent. Le blanchiment est lié à la corruptionde deux manières. Il est lié à la fois par lanécessité de « blanchir » le pot-de-vin ; et par lanécessité de blanchir le produit de ce qui a étéobtenu via le pot-de-vin.

      Cette infraction de conséquence est liéeà la Corruption puisque celle-ci va permettre de sanctionner, aposteriori, la commission des faits de Corruption.

      Le deuxième type d'infractions liées à laCorruption est le groupe des détournements de fonds. Cette notioncorrespond en France aux abus de biens sociaux ou autres abus deconfiance.49

      Cette infraction est aussi indirectement liée àla Corruption car le transfert même des biens ou valeurs utiliséscomme pot-de-vin est illégal. En France, il s'agit de la qualificationsous laquelle sont le plus souvent sanctionnés les actes de Corruption,du fait d'une plus grande facilité de preuve et de règles deprescription plus larges (le délit étant dans les faits,imprescriptible) 50.

      Le dernier type d'infractions auxquelles est liée laCorruption est la catégorie les infractions fiscales et autresinfractions en rapport avec la tenue régulière des comptes del'entreprise. En effet, la Corruption sera souvent déduite parl'entreprise de son résultat fiscal, en tant que « charge »,ce qui est désormais strictement interdit. Il y a aussi le cas oùcelle-ci ne sera pas inscrite pour ce qu'elle est réellement dans lescomptes de l'entreprise, voire pas écrite du tout.

      49 Articles L241-3-4°et L242-6-3°du code de commerce et article 314-1 du code pénal.

      Si la Corruption regroupe de multiples comportements dont laCompliance devra se soucier, il est également intéressantd'analyser quand et sous quelles formes ces comportements apparaissent enentreprise. Cette démarche permettra ainsi la mise en place deprocédures spécifiques pour anticiper ces situationscritiques.

      50 Phase 2 du rapport de suivi de l'OCDE sur l'applicationpar la France de la Convention OCDE, 2004.

      39

      Sous-Section II. Les différentes formes souslesquelles se présente la Corruption

      Si la Corruption peut se présenter sous des formesmultiples en entreprise, il est un secteur particulièrement sensible etillustrateur des différentes manifestations de la Corruption auxquellesest confronté une entreprise : le projet.

      Un projet peut se segmenter grossièrement en troisétapes : la phase précédent un contrat, la phased'exécution de ce contrat et la phase de résolution ducontrat.

      §1. Les risques de Corruption pendant la phasepréalable au contrat

      Cette phase qui précède le contrat est importantepour deux raisons.

      Premièrement, le niveau de risque de Corruption decette phase va souvent pouvoir être déterminé àpartir de critères objectifs, tels que le secteur d'activité danslequel s'inscrit le contrat, ou encore la région géographiqueoù celui-ci devra s'exécuter, ou enfin la qualité dupotentiel co-contractant. Cela permet, en somme, de fixer l'importance qu'aurala Compliance sur le projet en question.

      La Corruption va surtout se manifester lors de la phasecruciale de passation d'un marché. En conséquence, c'est àcette occasion que vont se retrouver les infractions relatives au droit de laconcurrence.

      La Corruption la plus aisée à concevoir estcelle de l'opérateur qui propose le contrat de passation dumarché en question. Que ce soit de l'initiative de cette personne ou decelui qui prétend se voir attribué le marché, le risque deCorruption est ici d'autant plus élevé que les sommes en jeu sontles plus conséquentes de la vie des affaires.

      Outre cette Corruption « basique », la Corruptionpeut également être faite via un intermédiaire, souventinvesti de pouvoirs ou d'une influence particulièrement haute. C'est

      dans cette hypothèse que la notion d' « agentspublics » prend toute son importance.

      Mais la Corruption peut aussi avoir lieu de façon moinsévidente, au travers du droit de la concurrence. Outre la corruptiondans le cadre d'une position dominante (la Corruption constituera alorsl'abus), les deux notions que sont le « Loser's Fee » et le «Bid Rigging » sont essentielles. Elles sont, en effet, la cause denombreuses condamnations pour Corruption et violation du droit de laconcurrence.51 52

      Le « Loser's Fee » est une entente par laquelleplusieurs prétendants à un contrat vont conclure un accord pourque celui qui remporte le contrat donne une compensation financièreà celui qui ne l'a pas remporté. Par cet acte de Corruptionanticipé, chacune des parties gonfle artificiellement le prix de sonoffre pour inclure le montant de la commission occulte qu'elle paiera àson concurrent.

      51 Ce fut le cas, par exemple, pour les affaire Innospec(sanctionné à payer une amende cumulée de 40 millions dedollars, par les autorités américaines et britanniques, en 2010)ou encore Bridgestone (28 millions $, 2011).

      52 Notamment, le «Sherman Act» américaindu 2 juillet 1890 et le « Clayton Antitrust Act » du 15 octobre1914.

      40

      Le « Bid Rigging » quant à lui, est un appeld'offres qui est en réalité truqué par une ententepréalable sur les prix (obtenue aux moyens de Corruption) entre celuiqui fait l'appel d'offre, et un de ceux qui proposeront une offre. Cetteentente est prohibée dans de nombreux pays.

      Si les risques sont importants avant la conclusion du contrat,ils le sont également pendant son exécution.

      §2. Les risques de Corruption pendantl'exécution du contrat

      Pendant la phase d'exécution du contrat, desconséquences de pactes de Corruption passés peuvent seconcrétiser. Mais la Corruption peut aussi naître au cours del'exécution du contrat.

      Ainsi, plusieurs pactes de Corruption prévoient-ilsque des personnes désignées participent àl'exécution du contrat.53 Outre des emplois fictifs, celapose également de véritables soucis au niveau de laqualité de la prestation fournie par l'entreprise, du fait del'incompétence des personnes en cause. S'ajoute alors aux risques desanctions de l'entreprise pour Corruption une atteinte à l'image decelle-ci - sans même qu'elle soit condamnée, au demeurant.

      Mais la Corruption peut aussi se traduire par un travail deréparation excessif. Il s'agit d'un schéma dans lequel un pactede Corruption est conclu entre une entreprise chargée de la maintenancedu matériel utilisé pour l'exécution du contrat et despersonnes extérieures à l'entreprise, mais présentes pourl'exécution du contrat. Ce pacte de Corruption va consister àfaire appel superficiellement à cette entreprise pour réparer unmatériel qui n'est pas défectueux en échange depots-de-vin. Ces pots-de-vin sont alors payés à la personnefaisant appel aux services de cette entreprise de maintenance.

      La Corruption va également apparaître lors del'obtention de permis et d'autorisations diverses nécessaire àl'exécution du contrat ou encore pour prolonger artificiellement ladurée d'exécution du contrat initialement prévue.

      §3. Les risques de Corruption lors de larésolution du contrat

      Pendant la phase de résolution du contrat, laCorruption va surtout être externe à l'entreprise, mais celle-cien subira directement les effets.

      De tels pactes de Corruption vont avoir pour objectifsd'obtenir de la part de témoins ou d'experts corrompus desdéclarations permettant d'obtenir des dommages-intérêtssuite à de fausses plaintes (généralement de la part desautorités publiques en cas d'agents publics corrompus, ou encore depetits sous-traitants).

      53 Ce sont notamment des indices utilisés dans deuxaffaires SNC-LAVALIN, en cours d'investigations, où du personnelincompétent a été employé pour construire unaéroport à Benghazi (Libye) - aujourd'hui inutilisable ; ouencore pour rénover des centrales hydroélectriques dans l'Etat duKerala (Inde), dont l'état s'est détérioré parrapport à ce qu'étaient les centrales avant l'exécution ducontrat de rénovation.

      41

      §4. Les situations de Corruption hors contrat

      Si la Corruption peut apparaître à n'importe quelmoment de la vie d'une entreprise internationale dès lors qu'il y a desavantages potentiels, il existe des situations originales mais pourtantfréquentes dans une entreprise, dans lesquelles le risque de Corruptionest élevé.

      On peut ainsi citer deux grands thèmes souventabordés par la « Soft Law »54 que sont les «Gift and Hospitality » (cadeaux et hospitalité) et les situationsphilanthropiques (charité et donations).

      La situation de « cadeau et hospitalité » serencontre fréquemment dans le monde des affaires. Il ne s'agitd'ailleurs pas forcément de Corruption. Ce sont des situationsoù, même sans la moindre intention corruptive, un client varemercier un partenaire, pour entretenir de bonnes relations commerciales. Or,comme la Corruption est constituée même si la remise du pot-de-vinest postérieure à l'obtention de l'avantage indu, le risque desanction existe bel et bien.55

      Le FCPA fixe ainsi, dans ses Avis56, une limite de250$, au-delà de laquelle les précautions particulièresdoivent être prises par les services de Compliance, pour contrôlerla légitimité de tels dons ; cela consiste notamment àvérifier que le don n'est pas disproportionné par rapport auservice rendu par la personne qui le reçoit.

      Les activités philanthropiques, quant à elles,servent à améliorer l'image de l'entreprise dans les paysoù elle opère et qui sont souvent pauvres concernant lesentreprises impliquée dans la lutte contre la Corruption. Ces donationssont parfois faites en raison d'obligations légales de participer audéveloppement des Etats où les entreprises effectuent leurscontrats.

      Ces activités sont donc à risque, dans la mesureoù elles peuvent servir à reverser des commissions occultesà des agents publics, via des organismes de développementfictifs.

      Section II. L'application pratique des normesanti-Corruption

      Dans le cadre d'une lutte relativementdéstructurée au niveau institutionnel mondial, un certain nombrede notions intéressant directement la Corruption apparaissentégalement comme floues (Sous-Section I). Cependant, un service deCompliance a tout de même la possibilité de seréférer à une norme mondiale (de fait) : le FCPA(Sous-Section II).

      54 Voir notamment les Etudes de Cas 4 et 8 du Guide del'UKBA.

      55 Voir Control Component, Inc. contre DOJ, 22 juillet 2009ou encore UTSTARCOM, INC. contre DOJ, 31 décembre 2009 ; incluant desvoyages à Disneyland, Hawaï, Las Vegas, ou encore 10 000€ devin français.

      56 Opinion Releases (81-01, 81-02 and 82-01).

      42

      Sous-Section I. Les incertitudes descaractéristiques de la Corruption

      §1. La notion d'Agent Public

      A notion d' « agent publics » est importanteà saisir, car elle est historiquement à la base de la luttecontre la Corruption.

      En effet, le FCPA, principal instrument de la lutte contre laCorruption se concentre sur la Corruption d'agents publics, et uniquement elle.Il en est de même pour les Conventions ONU et OCDE.

      La notion d'agent public est définie trèslargement. Si on fait une synthèse des textes susmentionnés, onpeut dire qu'il s'agit de toute personne exerçant une fonction au seind'un gouvernement, d'un département, d'une agence ou toute autreentité concourant à une activité gouvernementale ; oudisposant d'un mandat électif de quelque niveau que ce soit (local,régional, national) ; ou agissant pour le compte, ou sous les ordres despersonnes susmentionnées.

      Cette notion est très large et comprend tant lespersonnes physiques que morales. De plus, la notion d'« entitéconcourant à »57 pose un certain flou sur les contoursde la notion d'agent public. La demande d'une définition claire de ceterme est une préoccupation majeure des observateurs de la lutte contrela Corruption, aujourd'hui.

      Cette notion est d'autant plus vaste qu'elle englobeégalement les entreprises dans lesquelles un Etat (ou une «émanation » de l'Etat) détient, même partiellement,des parts. Actuellement, il est difficile de dire à partir de quel seuilune société est considérée comme un « agentpublic ». Le plus petit chiffre retenu jusqu'à présent parla jurisprudence américaine fait état de 33% de partsdétenues par l'Etat.

      Une liste d'entités reconnues comme agents publicspermet de mettre en perspective l'étendue de cette notion : compagniesaériennes, banques, usines chimiques, instituts d'ingénierie,hôpitaux, comités de surveillance de construction d'hôtel,sociétés de transports en commun, chantiers navals,universités, aciéries, sociétés detélécommunications...

      Devant cette incertitude, la Compliance doit tout demême se positionner. Lorsqu'une notion apparait comme floue, il convientd'en adopter la conception la plus large possible, afin de faire entrer dansles prévisions du service tous les risques liés à cettenotion.

      Par ailleurs, il faut noter que l'UKBA ne fait pas uniquementréférence à la Corruption d'« agent publics ».Celle-ci ne constitue qu'une des infractions prévues par cetexte58 puisque l'UKBA condamne également la Corruption den'importe quelle personne59.

      57 « Instrumentality » en anglais.

      58 Section 6 de l'UKBA.

      59 Section 1 de l'UKBA.

      43

      Cet état de fait est d'autant plus intéressantpour la Compliance d'entreprise qu'elle permet d'adopter une conceptionétendue de la Corruption, et de légitimer ainsi des règlesplus contraignantes pour l'entreprise.

      Ceci ayant été dit, il faut relever que latendance de la lutte contre la Corruption se détache progressivement dela notion d' « agents publics ».

      Cet éloignement se fait d'abord par l'admissiontoujours plus large de l' « agent public »60. En effet, lerisque que prendrait un service de Compliance d'exclure des prévisionsde l'article une entité qui aurait un lien quelconque avec un Etatapparaît comme immense. De plus, la notion est égalementabandonnée par la lutte contre la Corruption en elle-même, commel'illustre l'UKBA.

      Il apparait pertinent de dire aujourd'hui que cette notion d'« agent public » sert plus d'indicateur de risque de Corruption dansune transaction, que de véritable cadre limitatif de la lutte contre laCorruption. C'est sans doute le lot de toutes les notions qui ne sont pasclairement définies : pour se prémunir des risques de nonCompliance, il vaut mieux aller au-delà des prévisions du textequ'en deçà.

      §2. La notion de paiements defacilitation

      La notion de « paiements de facilitation»61 est également une notion en perte de vitesse, pourles mêmes raisons que celle d' « agents publics ».

      Les paiements de facilitation ont d'abord étéprévus par le FCPA en tant qu'actes ne tombant pas sous le coup de laCorruption (et donc de défense devant les tribunaux). Ils sontdéfinis comme étant des payements qui accélèrentles actes gouvernementaux normaux, routiniers. Concrètement, le FCPA nesanctionne pas ces paiements faits dans le simple but d'accélérerdes procédures menant à l'établissement d'actes «normaux » et légalement établis.

      Cette notion est aujourd'hui en voie de disparaître pourdes raisons d'harmonisation avec l'OCDE qui ne prévoit pas d'exceptionpour les paiements de facilitation (tout comme l'UKBA). Cette notionétait par ailleurs à la fois très incertaine ettrès strictement appréciée, au point que la SEC a pudéclarer explicitement dans l'affaire NOBLE que le personnel de lasociété « n'a[vait] pas compris la notion de payements defacilité ».62

      Dans cette mesure, un service de Compliance ne peut queproscrire les payements de facilitation dans son entreprise, au risque des'exposer à des sanctions quasi certaines.

      60 Tous les moyens fondés sur une contestation dela portée du terme d' « agent public », soulevés devantle DOJ et la SEC ont été rejetés à ce jour ! Voirles affaires : Etats-Unis contre ESQUENAZI, E.U. contre NGUYEN, E.U. contreCARSON, ou encore E.U. contre AGUILAR.

      « facilitating » ou « facilitation »« payments » en anglais.

      61

      62 Etats-Unis contre NOBLE Corporation, 4 novembre2010.

      44

      §3. Une responsabilité «en cascade »

      Le dernier caractère primordial de la lutte contre laCorruption, à absolument prendre en considération dansl'établissement d'un programme de Compliance, est laresponsabilité « en cascade » extrêmement pousséeen la matière.

      Nous sommes très loin de la conception françaisede responsabilité directe ou indirecte, voire de l'obligationd'élément moral pour la Corruption (si tant est quel'élément moral soit toujours primordial en droit pénaldes affaires).

      En effet, le FCPA (comme d'autres institutions en lamatière) sanctionne la Corruption lorsqu'elle est faite directement, oupar le biais d'un intermédiaire. La notion d'intermédiaire estégalement large et surtout très fréquente dans lesrelations d'affaires. Ainsi, nombreux sont les agents, les coentreprises, lesfusions ou autres relations d'affaires particulières où uneentreprise est confronté à des intermédiaires.

      De ce fait, l'entreprise sera responsable s'il estprouvé qu'elle savait qu'au moins une partie de l'argent (ou autresbiens ou valeurs) qu'elle a fourni à un intermédiaire allaitservir à des faits de Corruption.

      En réalité, le poids qui pèse surl'entreprise est bien plus lourd que ça. En effet, que ce soit le FCPAqui considère que l'élément moral est constituédès lors que le tribunal prouve une ignorancedélibérée, ou un « détournement du regard» ; ou que ce soit la Section 7 de l'UKBA qui sanctionne le fait de ne pasavoir réussi à prévenir la Corruption de n'importe quelintermédiaire aussi éloigné soit-il dans la chaînedes intermédiaires, dans les deux cas, il s'agit d'un renversement de lacharge de la preuve très important.63

      Ce renversement de la charge de la preuve est égalementune des raisons principales de l'importance d'établir un service deCompliance anti-Corruption au sein des entreprises internationales. Celles-cisont en effet presque toujours soumises à la compétence desautorités du FCPA qui est omniprésent dans le monde.

      Sous-Section II. L'omnipotence de la régulationétatsunienne

      §1. Les raisons de l'importance mondiale du droitdes Etats-Unis en matière de lutte contre la Corruption au sein desentreprises

      Le droit des Etats-Unis, en plus d'avoir été lefondateur de la lutte contre la Corruption moderne, continue (et depuis 2007,encore plus que jamais) à s'afficher comme un droit mondial concernanttoutes les entreprises internationales.

      Si le FCPA a autant d'importance, c'est avant tout parce qu'ils'applique presque partout.

      63 Des intermédiaires sont notamment responsables dansles affaires les plus importantes : SIEMENS, AB VOLVO, TECHNIP, BAES,SNAMPROGETTI pour les principales.

      45

      Loin des règles de territorialitéfrançaises, la compétence territoriale des autorités duFCPA est extrêmement importante. Cela peut paraître paradoxal aupremier abord, puisque la loi était en principe prévue uniquementpour les entreprises américaines.

      Les autorités du FCPA sont donc compétentes pourtraiter de toutes les entreprises américaines, ou enregistréesaux Etats-Unis. Elles sont également compétentes si l'un desactes constitutifs de l'infraction de Corruption a eu lieu sur le territoireaméricain. Mais ça ne s'arrête pas là du tout.

      Ces autorités sont également compétentespour traiter des affaires de Corruption impliquant des entreprisescotées sur les marchés financiers américaines.

      Mais le DOJ et la SEC sont également compétentspour traiter de toutes les affaires dans lesquelles des transferts de fonds ontété effectués via des comptes situés aux Etats-Unis; mais également des comptes situés à l'étranger,mais détenus par des banques américaines64.

      Et cette compétence est encore plus large que cela,puisqu'il a été considéré dans l'affaire MAGYARTELEKOM65 que la SEC était compétente du fait que desmails qui avaient été envoyés par de employés deMAGYAR TELEKOM (en lien avec l'affaire de Corruption) avaient transigéssur des serveurs informatiques situés aux Etats-Unis !

      Par ailleurs, le FCPA s'applique aussi aux entreprises quiauraient des parts dans une entreprise pour laquelle les autoritésaméricaines se sont déclarées compétentes sur labase des critères décrits ci-dessus66.

      Très concrètement, le FCPA a donc vocationà s'appliquer à tous les grands groupes de sociétésinternationaux, partout dans le monde. De par le jeu des transferts d'argent,des mails et des filiales, il apparaît effectivement très probableque dans chaque affaire de Corruption suffisamment importante, au moins une despersonnes concernées par le schéma infractionnel tombe sous lajuridiction du DOJ ou de la SEC.

      Enfin, si le FCPA a tant d'impact, c'est aussi dû auxmontants exceptionnels des sanctions prononcées par le DOJ ou la SEC etla publication de celles-ci.

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      §2. Le traitement des conflits par lesautorités américaine : rapidité etexemplarité

      Les sanctions de la SEC et du DOJ n'auraient certainement pasun poids si lourd dans la lutte contre la Corruption à l'échellemondiale si les sanctions prononcées n'étaient pas siimportantes.

      Les raisons pour lesquelles les amendes prononcées parles autorités américaines sont élevées sontnotamment dues à la politique suivie par les procureursaméricains.67 En effet,

      64 Cette règle de compétenceterritoriale a été utilisée dans les affaires SIEMENS endécembre 2008 et HALLIBURTON/KBR en février 2009, qui sont lesdeux plus grosses condamnations prononcées à ce jour.

      65 MAGYAR TELEKOM contre SEC, 29 décembre2011.

      66 DEUTSCHE TELEKOM contre E.U., 29 décembre2011.

      67 J. MARTIN, R.D. MCCONNEL & C.A. SIMON « Plannow or pay later : the role of compliance in criminal cases ».

      46

      depuis 1989 et le THORNBURGH Memo68, la politiquede la sanction par l'exemple a toujours étéprivilégiée. L'instruction a ainsi étédonnée de ne poursuivre que les affaires les plus sérieuses, dontles infractions sont les plus faciles à prouver et concernant lescomportements les plus graves (ou pour lesquels les sommes en jeu sont les plusimportantes).

      Cette politique n'a vraiment pris tout son sens que cesdernières années, avec des amendes record pour des actes deCorruption69. Ainsi, en 2011, la SEC et le DOJ ont infligé untotal de 1,8 milliard de dollars d'amendes et autres pénalités,pour seulement 24 décisions rendues ! La moyenne des sommes ainsicollectées est donc de près de 80 millions de dollars paraffaire70.

      Autant dire qu'il ne s'agit plus pour les entreprises de peserdresser un bilan coûts/bénéfices avant d'envisager uneCorruption qui serait au finale bénéfique. D'autant plus qu'ilfaut ajouter à ces amendes directes, des dommages économiquesindirects (qui seront développés après), au moins aussiimportants.

      Cette action dans le cadre du FCPA a un autre avantage detaille qui est la rapidité avec laquelle celle-ci traite ses affaires.Ainsi, il ne se passe pas plus de cinq ans entre le début desinvestigations et la décision ayant force de chose jugée.

      Cette rapidité de traitement des affaires de Corruptionpeut s'expliquer par la mise en place de nouveaux outils d'investigations dansles affaires à dimension économique71 (tels que lesécoutes téléphoniques ou les agents sous couverture). Maiselle est également due à l'accent mis sur la coopérationdes entreprises avec les autorités américaines pour voir leursamendes diminuer.

      Les résolutions à l'amiable entre lesentreprises et le DOJ ou la SEC portent le nom

      d' « Accord » 72. Ces accords se sontmultipliés ces dernières années. Ainsi, en 2011, 82% desaffaires de Corruption passées devant le DOJ se sont résolus parces Accords.

      De tels accords présentent un avantage pour les deuxparties. Pour le DOJ ou la SEC, cela permet de clore plus rapidement lesdossiers, sans avoir à prouver totalement que les faits de Corruptionsoient avérés. Pour l'entreprise, cela permet de diminuer lescoûts procéduraux, mais également de diminuer leur amende.Enfin, l'entreprise n'est pas condamnée à proprement parler,puisqu'il s'agit d'un accord. Les communiqués de presse desautorités américaines stipulent expressément, à ceteffet, que l'entreprise a signé l'accord « sans reconnaîtreni nier sa culpabilité ». Cela permet donc également dediminuer l'impact sur l'image et la réputation de l'entreprise.

      68 Mémorandum du Ministre de la justice R.THORNBURGHaux Procureurs fédéraux, 13 mars 1989.

      Mais de tels Accords « avantageux » pour lesentreprises se méritent. Pour les obtenir, il faudra faire preuve d'unecollaboration totale avec les autorités américaines. Lesentreprises

      69 Cf. Annexe 3 : classement des dix amendes les plusélevées infligées par les autoritésaméricaines, FCPA

      Blog.

      70 M. KOEHLER, 2011 FCPA review: Scrutiny, Reform, andIndividual Prosecutions Are Key Issues, Bloomberg BNA, White Collar CrimeReport.

      71 C.ODOM, «Undercover Agents, WiretapsBecoming the Norm in White-Collar Cases, Experts Say», 7 octobre 2011.

      72 DPA : deferred prosecution agreement et NPA :Non-Prosecution Agreement

      47

      ont très bien compris le message, puisqu'en 2011, 98%des affaires « jugées » par le DOJ et la SEC étaientissues de « dénonciations volontaires »73 de lapart des entreprises.

      Enfin, les Etats-Unis ont mis en place, via le Dodd-Frank Actde 201074, un système de récompense desdénonciateurs de faits de Corruption. Ce mécanisme toutefoisencadré75 prévoit la possibilité derémunérer, à hauteur de 30% des sommes obtenues par laSEC, les personnes dénonçant les faits de Corruption dont ils ontconnaissance !

      La seule façon pour l'entreprise de lutter contre cesdénonciation, voire de les rendre inopérantes, estexpressément prévu par le texte. Il s'agit de la mise en placed'un système de Compliance anti-Corruption efficace.

      Toutefois, si la politique des Etats-Unis serévèle extrêmement dissuasive tant pas les sommesrécoltés que par son effet dissuasif, celle-ci n'est pas sansposer quelques interrogations, eu égard notamment à ses effets aulong terme et aux finalités réelles de cette lutte.

      Section III. La prédominance des Etats-Unisrévélatrice d'une politique de concurrence normative

      La lutte contre la Corruption telle que menée par lesEtats-Unis poursuit des objectifs autres que les institutions internationales.Toutefois, cette logique empreinte de pragmatisme connaît des limites.

      §1. Une volonté idéologique defaçade

      Le FCPA affiche des objectifs très honorables. Toutd'abord, sa création a été consécutive à desinvestigations de la SEC lors desquelles 400 compagnies américainesavouaient s'adonner à des actes de Corruption76. L'objectifpremier était donc très clair : lutter contre la Corruption dansles entreprises américaines, en vue de restaurer la confiance du publicet l'intégrité du monde des affaires sur le marchéaméricain.

      Par ailleurs, le DOJ n'a de cesse de rappeler que laCorruption fait de nombreuses victimes et, s'inscrivant dans l'esprit de l'OCDEet de l'ONU, d'annoncer la poursuite

      « Self disclosure » en anglais.

      73

      74 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct, 21 juillet 2010, inséré dans le FCPA, prévoitexpressément, dans sa Section 922 un programme de dénonciationà la SEC, des faits de Corruption.

      75 L'information doit être volontairementdénoncée à la SEC (1), non encore connue par elle (2),elle doit mener à une décision en faveur de la SEC (3), pour unmontant d'au moins 1 million de dollars (4).

      « FCPA Lay Person's Guide », disponible sur le sitedu gouvernement américain:

      http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/lay-persons-guide.pdf.

      76

      48

      d'objectifs nobles, tels que la lutte contre lapauvreté, le combat pour l'égalité des acteurséconomiques ou encore « une vie meilleure à tous leshabitants de la planète »77.

      De fait, les Etats-Unis se sont érigés depuismaintenant plusieurs années comme le régulateur àl'échelle mondiale de la lutte contre la Corruption. Maisderrière cette antienne, la réalité est égalementque les sommes en jeu sont véritablement impressionnantes.

      Des sommes qui, d'ailleurs, ne reviennent pas aux victimes dela Corruption qui semblent pourtant si nombreuses, mais bien à l'Etataméricain. Il pourrait paraître légitime, voire logique quel'argent obtenu de cette manière soit reversé directementà des organisations en charges du développement économiquemondial, tels que l'OCDE, la Banque Mondiale, ou encore le FMI.

      Mais ce n'est pas le cas.

      De façon pragmatique, la politique de lutte contre laCorruption telle que menée par les Etats-Unis rapporte beaucoup d'argentà l'Etat américain. Un argent qui n'est certes pas gagnéindument, et même honorablement, mais qui n'en reste pas moinsconservé par les Etats-Unis.

      Mais là où les questions peuvent se poser, c'estlorsque l'on compare le but originel du FCPA, qui est la lutte contre laCorruption dans les entreprises américaines et les condamnationseffectives des autorités américaines.

      Ainsi, en 2011, 90% des affaires jugées par cesinstitutions concernaient des personnes étrangères auxEtats-Unis78 !

      Les Etats-Unis semblent avoir été les premiersà se rendre compte des enjeux financiers colossaux et desbénéfices que peut tirer un Etat de cette lutte. Le Royaume-Uni,et son UKBA semblent également avoir pris la mesure des montants en jeu,au point qu'il est possible de parler de concurrence normative.

      En effet, l'UKBA prévoit également unecompétence territoriale extrêmement large. Ainsi, concernantl'infraction de la Section 7 (selon laquelle il y a infraction en cas dedéfaut de prévention suffisante de faits de Corruption de la partde n'importe quelle personne associée à une entreprise, si cesfaits permettent à ladite entreprise d'obtenir un avantage quelconque),la compétence territoriale du Royaume-Uni (et donc du Serious FraudOffice, « SFO ») est établie ; quelle quesoit le lieu où l'infraction a été commise (tant qu'elleimplique une entreprise liée au Royaume-Uni, mêmeindirectement).

      Là encore, les personnes concernées par cesprévisions sont légions parmi les entreprises internationales.

      De plus, comme les Etats-Unis, le Royaume-Uni a mis en placeun système de « prime à la dénonciation ». Si cesystème peut poser des interrogations quant à la loyautédes employés qui choisiraient de dénoncer leur propre entreprise,celui-ci s'affiche surtout

      77 Déclaration A.GURRIA, SecrétaireGénéral de l'OCDE, Rapport Annuel du groupe de travail de l'OCDEsur la corruption, 2010

      78 M. KOEHLER, 2011 FCPA review: Scrutiny, Reform, andIndividual Prosecutions Are Key Issues, Bloomberg BNA, White Collar CrimeReport.

      49

      comme un bon moyen, pour la SEC comme le SFO, de sedéclarer compétents pour traiter d'affairesparticulièrement rémunératrices en cas de poursuitesconcluantes.

      Enfin, au-delà des questionnements relatifs à lafinalité réelle de ces lois majeures (mais étatiques) dudomaine de la lutte contre la Corruption, se posent d'autres interrogationsquant à leur effet géopolitique et économique.

      §2. Les limites géopolitiques à cettepolitique

      Outre l'importance économique des Etats-Unis, voire duRoyaume-Uni dans une moindre mesure, la légitimité d'uneautorité étatique qui s'établit comme régulateurmondial n'est pas sans poser des questions.

      Tout d'abord, il apparait aujourd'hui difficile de contestercette régulation mondiale.

      La première raison est que malgré un rôlequi semble dépasser leurs attributions, le FCPA et l'UKBA ont au moinsle mérite d'être effectifs ; ce qui n'est pas une maigrequalité lorsque l'on regarde le panorama général de lalutte contre la Corruption.

      Dans l'état actuel de cette lutte qui se veut mondiale,ces deux institutions apparaissent bien esseulées et leur contester leurcompétence reviendrait à briser l'élan que prendréellement la lutte contre la Corruption dans tous les Etats.

      Ensuite, de par l'importance toute particulière desEtats-Unis, un refus pur et simple de se soumettre aux règlespénales (et civiles, mais pouvant être considéréecomme pénales) entraînerait des conséquenceséconomiques que ne peuvent se permettre aucune entreprise (occidentale,tout du moins).

      Mais cette légitimité pourrait connaîtredes limites réelles dans les années à venir. Quid desentreprises asiatiques, et notamment celles qui sont en partie détenuespar des Etats surpuissants économiquement ? Que se passerait-il sidemain, les entreprises pouvant se passer du marché américaindécidaient de faire fi des normes anti-Corruption ? Les effets seraientdévastateurs, tant la Corruption pourrait reprendre de l'ampleur.

      Non seulement la Corruption et tous les effets associéstrouveraient un nouveau souffle, mais en plus, les entreprises soumises de faitaux droits américain et anglais se retrouveraient dans une situationconcurrentielle intenable, ne pouvant absolument pas rivaliser avec desentreprises libre de pratiquer les actes de Corruption !

      Il est donc plus que souhaitable que la sensibilisation desinstitutions internationales (OCDE et ONU en tête) permette à lalutte contre la Corruption de devenir efficiente partout dans le monde, etsurtout dans les pays dont la surpuissance économique est montante.

      Enfin, il est aussi très important de se placer dupoint de vue des entreprises si l'on venait à assister à unecourse à la norme pénale anti-corruption la plus efficace et laplus rentable. Cette problématique est d'autant plus importante que larègle « non bis in idem » n'est pas respectée àl'échelle internationale.

      La réponse la plus simple reste de dire que lesentreprises n'ont qu'à respecter les Lois parfaitement, et qu'ellesseront donc ainsi épargnées. Cependant, il apparaît toutà fait intenable économiquement pour une entreprise de luttertotalement contre tous les risques pénaux auxquels celle-ci s'expose (eta fortiori aux risque de Corruption).

      Une entreprise ne peut pas consacrer une partdisproportionnée de son budget à remplir un rôle quidevrait impartir aux Etats, à leurs polices et à leursjuridictions !

      C'est là que la Compliance anti-Corruption en entreprisetrouve sa raison d'être.

      Non seulement du fait qu'un tel service permet de mieuxappréhender une problématique toute juridique de la part d'uneentité qui est avant tout économique ; mais aussi du fait que cesLois anti-Corruption, aussi contraignantes et impressionnantes soient-elles,ont spécialement prévu un seul moyen pour cesentreprises d'éviter les sanctions : la mise en place d'une Complianceanti-Corruption efficace.

      Ceci est valable à travers plusieurs aspects qui fontl'objet de la deuxième partie de ce mémoire, où il s'agirade voir comment, à partir de la mise en place d'un dispositifimposé, l'entreprise peut tirer des avantages de sa Complianceanti-Corruption.

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      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (4)

      SECONDE PARTIE

      LES DEFIS DE LA COMPLIANCE ANTI-

      CORRUPTION A L'ECHELLE DE

      L'ENTREPRISE

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      LA DIMENSION ORGANISATIONNELLE DE LA

      COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

      Lorsque le service chargé de la Compliance adéterminé avec précision le cadre dans lequel laCompliance s'inscrit, et donc les forces qui s'exercent sur l'entreprise enraison de la lutte contre la Corruption, celle-ci peut alors décider desmécanismes à mettre effectivement en place (Section I) pourpouvoir gérer au mieux les risques propres à l'entreprise(Section II).

      Section I. Le triptyque de la Compliance anticorruption :prévenir, agir, réagir

      Les entreprises se sont vues confié le rôle derégulateur de la lutte contre la Corruption au sein de leur entreprise(et même au-delà). Dans ce contexte, celles-ci se doivent demettre en place une Compliance complète dont le rôle sera àla fois de prévenir les faits de Corruption (Sous-Section I), decontrôler l'application des mécanismes de prévention(Sous-Section II) et de réagir à l'apparition des faits enquestion (Sous-Section III).

      Sous-Section I. Les moyens de prévention mis enplace par la Compliance

      §1. La Due Diligence

      A. La notion de due diligence

      Le rôle premier d'un juriste, dans l'ordonnancement deses fonctions, est la prévention. Cette prévention permetd'anticiper les risques et d'avoir des procédures adaptéeslorsque l'évènement anticipé se produit.

      Dans la Compliance en matière de Corruption, laprévention prend notamment une forme particulière,expressément prévue par les textes, qui est le mécanismede « due diligence ».

      La due diligence est un concept qui consiste, pour le servicede Compliance d'une entreprise, à procéder à des mesuresde vérification, d'enquête et de recherches d'informations. Lesdues diligences ont notamment lieu lors de plusieurs étapesprésentant un risque particulier pour l'entreprise. La finalitédu dispositif sera alors de rechercher des informations relatives aux facteursde risques, afin de voir si, au travers des renseignements ainsicollectés, la crainte d'une probabilité élevée derisque se confirme.

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      Par ailleurs, une fois que la due diligence a permis de cernerl'intensité du risque qui se présente pour l'entreprise, leservice pourra prendre d'autres mesures en conséquence, afin soit dediminuer le risque au maximum, soit d'éviter ce risque.

      Plus concrètement, la due diligence va surtoutapparaître comme nécessaire pour l'entreprise lorsque celle-ci estconfrontée à des éléments extérieursà elle. Les premières cibles de dues diligences sont, bienévidemment, les tierces parties. Elles représentent un risqued'autant plus grand en raison de la responsabilité en cascadeprécédemment évoquée.

      Lorsque la société est confrontéeà des tierces parties, celle-ci devra non seulement rechercher lesrisques que présente cette entité, mais également pouvoirprouver qu'elle a bien mené toutes les vérificationsimposée par les textes. Il est ainsi important d'avoir uneprocédure bien définie et de garder des traces écrites del'exécution des dues diligences.

      L'intérêt (voire l'obligation) de mener une duediligence apparaît notamment lorsque de l'entreprise envisage de nouerdes relations contractuelles très fortes avec un partenaire. Ce genre derelations contractuelles prend notamment la forme de contrats desous-traitance, mais aussi de coentreprises, de consortiums, de fusion oud'acquisitions79.

      Plus généralement, tous les flux financierspourraient théoriquement être sujets à des duesdiligences.

      Néanmoins, cela apparaitrait fort contraignant pour lesentreprises, en termes de coûts, mais aussi de temps. C'est la raisonpour laquelle le déclenchement d'une procédure de due diligenceest souvent conditionnée par la présence de facteurs de risquesprédéterminés et larges (pour que les dues diligencessoient toujours effectuées quand un risque suffisant estenvisageable).

      B. Les Drapeaux Rouges

      Ces facteurs, souvent appelés « Drapeaux Rouges»80 par les observateurs, sont des critères objectifsdont la détection entraînera automatiquement ledéclenchement d'un processus de due diligence.

      Parmi ces « drapeaux rouges », on peut notamment citer:

      · Le fait que l'exécution du contrat se situe surun territoire à risque (la carte de l'indice de Corruption mondiale deTI est une bonne base pour effectuer une cartographie géographique desrisques) ;

      · Le fait que le partenaire ait déjàété condamné pour des faits de Corruption par lepassé ;

      79 Concernant les fusions-acquisitions, il aété notamment jugé qu'une entreprise étaitresponsable des faits de corruption auxquels s'était adonnéel'entreprise ainsi absorbée, lorsque les mesures de dues diligencessuffisantes n'ont pas été prises pour permettre, notamment derévéler les faits postérieurement àl'opération de fusion-acquisition. Voir Etats-Unis contre SYNCOR, EUcontre TITAN, et les Avis du DOJ n°08-02, 03-01 et 0402.

      80 « Red Flag » en anglais.

      ·

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      Le fait que le partenaire est actuellement sous investigationsd'une autorité en charge de la lutte contre la Corruption ;

      · Le fait que le partenaire soit une entreprise d'Etat ouun membre suffisamment connu du gouvernement pour que cela se détectesans due diligence ;

      · Le secteur d'activité particulièrementà risque dans lequel s'inscrirait le contrat (le secteurpétrolier ou le secteur pharmaceutique sont par exemple des secteursoù le risque de Corruption est important) ;

      · Lorsque l'on passe par un intermédiaire, unecommission particulièrement élevée par rapport à cequ'est censé effectuer cette personne, etc.

      La liste des Drapeaux Rouges que déterminel'entreprise peut, bien entendu, s'allonger autant qu'elle le jugenécessaire. Ceux-ci doivent simplement être suffisamment largespour être détectés par une vérification trèssommaire (notamment de la part des personnes chargées de lapériode précédant la signature du contrat).

      Les dues diligences ainsi déclenchées aurontpour but de rechercher des informations venant corroborer ou infirmer lescraintes que soulève naturellement un Drapeau Rouge. Mais ce n'est pastout.

      Pour en comprendre l'importance, il est intéressant deprésenter les deux outils principaux de la due diligence.

      C. Les outils de due diligence

      Les due diligences se présentent sous deux formesprincipales : les questionnaires de due diligence et les vérificationsdes renseignements par internet (appelés aussi communément «vérifications de réputation »)

      Les questionnaires de due diligence reprennent le principeconnu en LAB des questionnaires « Know Your Custommer »81.Il s'agit de questionnaires envoyés aux partenaires dans lesquels illeur est demandé de répondre à plusieurs questions. Lesréponses à ces questions servent alors à l'émetteurdes questionnaires (et plus précisément à son service deCompliance) pour déterminer le niveau de risque que présente cepartenaire. Les renseignements ainsi demandés vont donc êtrerelatifs aux risques de Corruption.

      Tout naturellement, bon nombre de ces questions vont d'abordporter sur d'éventuelles poursuites à l'encontre de la personnesur le fondement des lois anti-Corruption.

      Mais puisqu'il s'agit aussi pour le service de Compliance dedéterminer le niveau de risque que présente ce partenaire, il vaaussi être question d'analyser tous les éléments quipourraient relier ce partenaire à d'autres auteurs de Corruption. Eneffet, la notion de Corruption est très extensive. Si des faits deCorruption sont avérés dans le schéma contractuel enquestion, la responsabilité de l'entreprise pourra êtreengagée ; à moins que celle-ci ne prouve qu'elle avait mis enplace toutes les procédures nécessaires pour s'assurer qu'aucunfait de Corruption ne serait commis. Cela commence par une obligation,

      81 Notamment imposés au travers des « programmesd'identification des clients » par le « Bank Secrecy Act » de1970 et le « USA PATRIOT Act » de 2002, aux Etats-Unis.

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      pour l'entreprise, de rechercher les facteurs de risques deCorruption, pour prendre les mesures adéquates le caséchéant.

      Les renseignements demandés vont donc aussi porter surd'éventuels co-contractants, sur les personnes exerçant uneinfluence sur le partenaire ou encore sur les mesures prises par ce partenaire,au sein de sa propre structure, pour lutter contre la Corruption.

      Une fois tous les renseignements demandés obtenus, etle que le niveau de risque que présente le partenairedéterminé au vu des réponses apportées à cequestionnaire, la décision sera alors prise de nouer ou non desrelations d'affaires avec ce partenaire. Si la décision est decontracter, le niveau de risque ainsi déterminé servira àfixer d'autres garde-fous pour l'entreprise.

      Mais les informations ainsi collectées seront aussiconfrontées au deuxième outil de la Compliance dans laprocédure de due diligence : la « vérification deréputation».

      Cette vérification consiste en une simple (maisminutieuse) recherche d'informations relatives au partenaire, sur internet. Cetoutil servira à la fois à déterminer le niveau de risqueque présente le partenaire, par rapport aux renseignements ainsicollectés, mais également à vérifier la bonne foidans les réponses qu'a fourni le partenaire dans le questionnaire de duediligence. Il est évident que si des discordances sontdétectées, cela n'ira pas dans le sens d'une diminution du niveaude risque et que des explications seront nécessaires de la part dupartenaire.

      Enfin, si la procédure de due diligence estprimordiale, la prévention contre la Corruption se fait aussi viad'autres mécanismes.

      §2. Les autres dispositifs de prévention de lacorruption en entreprise

      Les autres dispositifs de prévention des risques deCorruption sont des dispositifs plus familiers des services juridiques «classiques » de toute entreprise.

      Ainsi, la mise en place d'une Compliance efficace passeforcément par un travail de veille juridique. Cette veille consisterasurtout, dans le domaine récent de la lutte contre la Corruptionà analyser les jurisprudences. Celles-ci sont en effet richesd'enseignements sur l'évolution à long terme de la lutte contrela Corruption.

      Cette veille juridique a également cela d'original, dufait de la jeunesse de la matière, de porter sur les mesures prises parles autres entreprises du même secteur pour lutter contre la Corruption.Un travail facilité par le fait que les grandes lignes des politiques deCompliance des entreprises sont souvent un moyen de soigner leur image et sontdonc publiques et facilement trouvables sur internet.

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      Cette veille juridique servira bien entendu à mettreà jour les procédures internes à l'entreprise pour luttercontre la Corruption. Lesdites procédures étant d'ailleursélaborées en coopération avec d'autres services del'entreprise, ce qui constitue une des étapes importantes dudéveloppement d'une culture juridique (qui sera l'objet d'une section dece mémoire).

      Enfin, la Compliance comporte également un voletcontractuel. La Compliance passe par l'élaboration de clauses deCompliance insérées dans les contrats. Elle se fait aussi par lebiais de la signature de déclarations de conformité despartenaires avec les lois anti-Corruption.

      Les clauses de Compliance peuvent être par ailleurstrès importantes. Ainsi, certains contrats types proposés surinternet proposent la rupture pure et simple du contrat en cas de faits deCorruption de la part du partenaire, sans aucun dédommagement. D'autresclauses de Compliance prévoient quant à elle un droit d'audit surtous les documents jugés nécessaires par l'entreprise.

      Sous-Section II. Les moyens d'action et decontrôle au bénéfice de la Compliance

      §1. Les diverses procédures dedétection de la Corruption

      Si la phase de prévention constitue un volettrès important d'un service de Compliance, les personnes qui lecomposent doivent également avoir un rôle permanent decontrôle.

      Ce contrôle va s'illustrer à travers deux typesde procédures : celles impliquant une action du personnel del'entreprise (autre que celui de la Compliance) ; et celles d'audit.

      L'implication des membres de l'entreprise dans la Complianceest essentielle. Mais au-delà du volet de la « culture deCompliance » d'entreprise qui sera développée plus loin dansce mémoire, il est nécessaire de répartir la chargeinduite par les obligations de Compliance sur l'ensemble des acteurs del'entreprise. Il s'agit là tant d'une question de moyens humains que depossibilité matérielle.

      En effet, il apparaît impossible pour une entreprise decréer un service de Compliance disproportionné capable de suivretous les faits susceptibles de non Compliance. L'exemple de la procéduremise en place dans le cadre du domaine des cadeaux et de l'hospitalité(« C&H ») permet de mieux cerner les contours decette affirmation.

      La procédure C&H est une procédure servant,non pas à interdire aux employés de recevoir des cadeaux dans lecadre de leurs relations d'affaires, mais à contrôler suffisammentce type de démarches, afin d'en écarter tout soupçon deCorruption.

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      La procédure préconisée par lesinstitutions et une procédure déclarative, par paliers demontants. Ainsi, pour chaque palier franchi, la procédure decontrôle devient plus importante.

      Un exemple simple permet de comprendre de quoi il s'agit.

      Les autorités de lutte contre la Corruptionconsidèrent que l'obligation déclarative n'est pasnécessaire en dessous d'un certain seuil. Prenons comme seuil 50$. Endessous de ce seuil, aucune déclaration n'est à faire de la partde celui qui reçoit ou offre le C&H. Par contre, les Etats-Unisconsidèrent qu'au-dessus de 250$, les paiements sont suspects, car lasomme est importante.

      Deux paliers sont donc définis : 50$ et 250$.

      En dessous de 50$, aucune déclaration n'est requise.Par contre, entre 50$ et 250$, il faut faire une déclaration. Mais commeces sommes ne sont pas non plus excessivement hautes (ce montant peutêtre rapidement atteint par le paiement d'un repas au restaurant àun client, par exemple), une procédure lourde n'est pasnécessaire, car elle serait trop contraignante et emporterait donc deseffets négatifs qui seront décrits plus tard dans ce devoir. Onpeut alors penser à un formulaire très simple à remplir dela part des salariés, qu'ils devront remettre à leursupérieur hiérarchique direct.

      Enfin, pour les C&H dépassant 250$, comme lerisque de Corruption est conséquent, on peut prévoir lanécessité d'une autorisation pour le salarié, luipermettant d'accepter ce G&H. La délivrance de l'autorisation devraappartenir à un responsable particulièrement haut dans lahiérarchie (le chef d'un département d'activité parexemple). Par ailleurs, le formulaire prévu pour les C&H d'unevaleur comprise entre 50$ et 250$ continue de devoir être rempli.

      Enfin, tous les formulaires devront être remis àun membre de la Compliance, puisque le rôle de la Complianceanti-Corruption est justement la gestion de ce domaine.

      Ce schéma permet de comprendre très simplementpourquoi les salariés doivent être impliqués dans ladémarche : le seul moyen de contrôler directement les C&Hserait d'avoir en permanence un membre de l'équipe de Compliance auxcôtés du salarié contrôlant ses moindres faits etgestes.

      C'est non seulement financièrement impossible, maiségalement socialement intenable pour le salarié.

      L'autre type de procédures de contrôle «continu » est la procédure d'audit. L'audit consiste simplementà demander des pièces (expressément prévues par lesprocédures de l'entreprise) concernant un secteur donné. Ce peutêtre une personne en particulier qui est concernée, mais ce seravraisemblablement un département d'activité, un secteurgéographique, ou encore un projet donné qui sera ainsivérifié.

      Le contrôle peut être soit interne, et doncréalisé par la Compliance ; ou bien externe, dans un soucid'indépendance. Ce deuxième cas sera souvent utilisé encas de soupçons graves de Corruption, pour que l'entreprise prouve sabonne foi au régulateur. Dans ce cas, il sera effectué par descabinets d'avocats spécialisés (et le coûtéconomique sera donc plus important pour l'entreprise).

      60

      Il existe également un mécanisme reposanttotalement sur les membres de l'entreprise : la dénonciation.

      §2. La « dénonciation »

      La dénonciation82 est un mécanismequi s'adresse à une personne qui considère êtretémoin (voire acteur) d'un acte contraire aux règles del'entreprise. Dans le cade du sujet de ce mémoire, il s'agit donc desituations de Corruption, ou que le dénonciateur considère commetelles.

      Il faut noter que la dénonciation est très peuutilisée en France. Ceci s'explique notamment par des raisonshistoriques liées à la déportation pendant la secondeguerre mondiale83. Les pays de culture anglo-saxonne ont moins demal à en faire usage.

      Ces mécanismes de dénonciation sontimposés par le FCPA et l'UKBA. Plus encore, ces deux normes ontinstauré leur propre mécanisme de dénonciationrémunérée. Et parmi les mesures de Compliance permettantde faire échec à ce type de dénonciation, la mise en placeau sein de l'entreprise d'un dispositif de dénonciation efficace estexpressément prévue par les textes.

      La dénonciation peut se faire de différentesmanières. Cela peut se traduire par une assistancetéléphonique84 et un numéro d'urgenceassocié, par exemple. Cette « hotline » pouvant d'ailleursêtre interne à l'entreprise ou bien sous-traitée, puisquedes services se spécialisent dans ce domaine. L'alerte peut aussi sefaire sous forme de formulaires disponibles sur le réseau intranet del'entreprise, ou bien une boîte mail prévue à cet effet.

      Toutefois, ce système n'est pas sans poser desinterrogations. D'un côté, la préservation de l'anonymat dudénonciateur est un enjeu important pour éviterd'éventuelles représailles. De l'autre côté, lesdénonciations calomnieuses peuvent se transformer en un problèmeencore plus grand.85

      La solution la plus rationnelle semble être l'absenced'anonymat, mais doublée d'un accès extrêmement restreintaux signalements de Corruption. Un rôle que l'on peut confier à laCompliance. Reste l'hypothèse où l'auteur de la Corruption est unmembre chargé de la Compliance. Gageons que cela reste unehypothèse d'école !

      « whistle-blowing » en anglais.

      82

      84

      83 Rapport OCDE sur l'application par la France de saconvention contre la Corruption. Cf. supra.

      « hotline » en anglais

      85 Cf. la fausse affaire d'espionnage chez RENAULT, quiétait en fait le fruit d'une dénonciation calomnieuse.

      61

      Sous-Section III. La réaction de la Complianceà la découverte d'un acte de Corruption

      §1. La réaction interne àl'entreprise

      Ce troisième pan « chronologique » de laCompliance est sans nul doute le plus redouté

      mais aussi celui où se concrétise tout le travailde la Compliance effectué en amont.

      Ainsi, si les procédures mises en place étaientefficaces, le dommage subit par la société en sera réduitd'autant.

      A l'inverse, si la procédure n'était pasconvenable, ou pas efficacement appliquée, la sanction pour l'entreprisepeut être très lourde ; même dans le cas où ils'agirait d'un comportement isolé d'un de ses salariés.

      Par ailleurs, l'issue du conflit aura également uneimportance sur le long terme.

      D'abord, il est nécessaire, dès ladécouverte de faits de Corruption, de prendre les mesuresadéquates pour les faire cesser. Cette mention pourrait paraîtresuperflue si l'actualité juridique en matière de Corruption enentreprise ne venait à rappeler que certaines entreprisespréfèrent tenter une tactique de dissimulation.

      Ainsi, l'affaire WAL-MART (qui n'est pas encore jugée)semble-t-elle être la meilleure illustration de ce qu'il ne faut pasfaire en cas de découverte de faits de Corruption. Selon lesallégations du New-York Times, basées sur le témoignaged'anciens employés de Wal-Mart, cette entreprise auraitpréféré cacher des faits de Corruption pourtantévidents, que de les révéler aux régulateurs.

      Une réaction d'autant plus surprenante que desprocédures de Compliance étaient prévues pour luttercontre la Corruption dans l'entreprise et que cela aurait constitué unbon moyen de défense pour WAL-MART.

      Il faut rajouter que l'affaire WAL-MART n'était passans précédent. Ainsi, l'affaire TYSON86 avaitdéjà démontré qu'il était non seulementimpossible de cacher des faits de Corruption sur le long terme, mais que tenterde les dissimuler était un élément au moins aussi graveque les faits de Corruption en eux-mêmes.

      Lorsque les faits ont cessés, la procédure miseen place va permettre à l'entreprise d'analyser comment et pourquoi lesfaits de Corruption ont eu lieu. Cela permettra notamment à l'entreprisede se dédouaner d'une partie de sa responsabilité, si elle arriveà démontrer que le salarié a agi en violation desprocédures mises en place. Cela lui permettra également demodifier sa procédure, si elle n'avait pas étéefficace.

      86 Affaire UE contre TYSON FOODS, INC. 10 février2010.

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      Enfin, la dernière phase interne à l'entrepriseest celle de la sanction des individus responsables des actes de Corruption.Cette sanction qui ne peut être que disciplinaire (puisque `elle estdécidée par l'entreprise) est d'une importance capitale.

      La première raison est qu'une absence de sanctionserait un très mauvais signal donné à l'ensemble desmembres de la société ; et ce, de deux façons. D'abord,cela montrerait que l'entreprise n'est pas engagée dans la lutte contrela Corruption, et donc une certaine solidarité de sa part avec lesauteurs de tels comportements. Ensuite, cela enlèverait (peut-êtreà tort) la crainte des employés d'être punisindividuellement, ceux-ci étant en quelque sorte « couverts »par la responsabilité de l'entreprise.

      La deuxième raison pour laquelle cette sanction estimportante, c'est qu'elle donne un signal fort au personnel de l'entreprise :s'ils ne jouent pas le jeu de la Compliance, alors ils serontsanctionnés par l'entreprise, quand bien même ceux-ci nepourraient pas l'être par les autorités régulatrices. Celapermet de placer la Compliance et la défense des valeurs qu'ellevéhicule au coeur de la vie de l'entreprise.

      Enfin, la sanction des auteurs de Corruption par leurentreprise est un des facteurs pris en compte par les autoritésrégulatrices de façon positive. Cela a pour effetd'atténuer la sanction prononcée contre l'entreprise enquestion.

      Si l'entreprise doit réagir en interne, elle doitégalement savoir assumer les conséquences de la Corruption etpréparer sa communication avec l'extérieur.

      §2. La réaction de l'entreprise avec sesinterlocuteurs

      Il y a deux réactions que l'entreprise doit adopter defaçon automatique en cas de découverte de faits de Corruption.

      La première est de communiquer la découverte deces faits ou des suppositions de Corruption aux régulateurscompétents. Plus cette révélation est rapide, plus celaaura une influence positive dans l'appréciation de l'affaire par lesautorités.

      Une communication suffisamment prompte est même unfacteur prédéterminé de diminution de la sanction pour desfaits de Corruption, dans le FCPA. Et cette réduction est de taille !

      La communication des faits par un communiqué auxinstitutions en charge de la lutte contre la Corruption permet égalementd'éviter que des personnes intéressées par lesrécompenses des dénonciations rémunéréesprévues par le FCPA ou l'UKBA n'en profitent. En effet, la communicationaux autorités des faits connus par l'entreprise aura souvent pourconséquence de rendre la divulgation superflue, et donc nonrétribuée.

      La seconde réaction que doit adopter l'entreprise estune communication publique, par voie de presse. Le site internet del'entreprise est un support de choix, puisque l'information

      63

      sera disponible aux personnes les plus directementintéressées par l'entreprise. En plus, l'information serarelayée par la presse spécialisée, et notamment la pressedes marchés financiers.

      Car ce sont bien les investisseurs qui sont les ciblespremières d'une telle communication. Le fait de cacher des informationssi importantes sur l'entreprise qu'une éventuelle future condamnationpour Corruption constitue un excellent motif de poursuites civiles de la partdes actionnaires.

      Enfin, cela permet de contrôler l'informationrelevée. L'entreprise pourra ainsi avancer d'éventuels faitsjustificatifs, et surtout exprimer sa bonne foi. La révélation desoupçons de Corruption a toujours une meilleure image lorsqu'elle estémise par l'entreprise elle-même, plutôt qu'un tiers.

      Section II. Les risques de non Compliance

      Les risques sont, pour la Compliance, unélément essentiel. Il s'agit là l'une de ses principalespréoccupations, si ce n'est la principale.

      Pour une entreprise, un « risque » est unesituation qui est potentiellement dommageable économiquement. Parailleurs, le préjudice financier peut être soit direct, soitindirect. Les risques doivent donc être anticipés quant àleur existence, mais aussi quant à leurs effets87.

      La Compliance d'entreprise, dans le cade de la lutte contrela Corruption sert non seulement à protéger l'entreprise contreles risques (Sous-Section I) ; mais son utilité va égalementau-delà, puisque lorsque le risque se réalise malgré tout,la Compliance va encore trouver un rôle économiquement favorable,dans le calcul de la sanction pénale (Sous-Section II).

      Sous-Section I. La Compliance d'entreprise en tant queprotection de l'entreprise

      Les risques de perte économiques peuvent êtresoit directs, c'est-à-dire que la concrétisation del'évènement défavorable induite dans la notion de risqueentraîne une perte financière immédiate pour l'entreprise ;soit indirects, c'est-à-dire que la perte financière del'entreprise ne résulte pas immédiatement de laréalisation du dommage, mais en découle in fine.

      87 J.P. DOM, « Le gouvernement d'entreprise, techniqued'anticipation des risques », La Semaine Juridique Entreprise et Affairesn°24, 14 juin 2012, p. 1387.

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      §1. Les risques directs : les poursuiteslégales

      Le premier risque que la Compliance doit chercher àéviter est la condamnation pour des faits de Corruption. Ainsi,l'essence même du mot Compliance découle de cette conception derespect des normes par l'entreprise.

      Le risque de condamnation est celui qu'il est le plusimpératif d'éviter. Sa réalisation conditionne laréalisation des autres risques que la Compliance vise aussi àéviter. En matière de Corruption, il est égalementfinancièrement très important.

      Les sanctions peuvent être de différentesnatures. Aux Etats-Unis, celles-ci sont à la fois civiles (en cas decondamnation par la SEC) et pénales (lorsque le DOJ se saisit del'affaire) ; et elles se cumulent. Les sanctions pourraient égalementêtre administratives. En réalité, cela a peu d'importance.Ce qui est intéressant, ce sont les sanctions en elles-mêmes, ledétail de leurs caractéristiques, plus que leur naturejuridique.

      La sanction la plus évidente est l'amende. Qu'ellesoit pénale ou civile, prononcée sous la forme dedommages-intérêts, de frais de procédure ou de toutenature, l'amende est la perte économique la plus directe et la plusconcrète qui soit pour l'entreprise.

      C'est également la sanction pénale, clairementchiffrée et publiée, qui est la sanction la plus marquante.

      Cette sanction ne comprend d'ailleurs pas que des amendespour l'entreprise. Ainsi, tout un arsenal de mesures complémentaires estenvisageable. Le droit français prévoit notamment pour laCorruption :

      · l'interdiction d'exercer directement ou indirectementune ou plusieurs activités professionnelles ou sociales dans l'exerciceou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise,pour une durée de cinq ans ;

      · un placement sous surveillance judiciaire pour unedurée de cinq ans au plus ;

      · une peine de fermeture, pour une durée de cinqans au plus, des établissements ou de un ou plusieurs desétablissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faitsincriminés88 ;

      · l'interdiction de faire appel public àl'épargne89 ;

      · la confiscation de la chose qui en est le produit dela Corruption, à l'exception des choses susceptibles derestitution90.

      Cette dernière a d'ailleurs le vent en poupe au niveauinternational.91

      88 Article 445-4, 2° du Code pénal.

      89 Article 445-3, 2° du Code pénal.

      90 Article 445-3 du Code pénal.

      Si ces mesures sont rarement prononcées au niveaufrançais, les régulateurs américains, eux, font pleineapplication des mesures complémentaires mises à leurdisposition.

      91 Cf. Loi n°2010-768 du 9 juillet 2010 visantà permettre l'exécution transfrontalière des confiscationsen matière pénale. Mais également le document de travaildes services de la Commission européenne accompagnant la proposition dedirective du Parlement européen et du Conseil européen concernantle gel et la confiscation des produits du crime dans l'Union européenne,12 mars 2012.

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      Une des mesures les plus marquantes est certainementl'obligation de monitorat92. Cette obligation imposéeà la suite d'une condamnation par le DOJ, la SEC, l'UKBA ou la BanqueMondiale consiste en la nomination (imposée à l'entreprise) d'unobservateur de la Compliance de l'entreprise. Ce moniteur estgénéralement un juriste spécialement compétent enla matière, dont le rôle sera d'observer le comportement del'entreprise, et d'en faire des rapports réguliers aux autorités.Son rôle consiste également à coopérer avecl'entreprise, pour permettre à celle-ci de faire évoluer sapolitique de Compliance. Pour mener à bien sa mission, celui-ci estnommé une durée de plusieurs années. Cette duréeest fixée par le jugement ou l'Accord clôturant les poursuites.

      Entre 2004 et 2010, près de 40% des affaires deCorruption jugées sur le fondement du FCPA par le DOJ se sont concluespar un monitorat93. Il est d'ailleurs intéressant de noterque les autorités américaines font évoluer cetteobligation, ce qui laisse à supposer que celle-ci tend à devenirsystématique. Ainsi, le DOJ a-t-il permis à plusieurs entreprisesde choisir elles-mêmes leur moniteur94. Le monitorat aégalement pu se décliner sous d'autres formes, tels que desexamens périodiques95, ou encore la nomination d'un «consultant Compliance », dont les rapports ne sont pas faits au DOJ, maisau conseil d'administration de l'entreprise96.

      Ce dispositif de monitorat a également vocationà se développer partout où la lutte contre la Corruptionest efficace. La Banque Mondiale a ainsi récemment imposé unmonitorat à ALSTOM97.

      Mais outre les préjudices directs causés par laperte financière immédiate d'une amende ou les peinescomplémentaires comme le monitorat, un défaut de la Complianced'une entreprise lui cause également d'autres dommages, indirects. Cesdommages - que la Compliance s'efforce de contenir au stade de risques - bienque difficilement chiffrables, n'en sont pas moins coûteuxéconomiquement pour l'entreprise.

      §2. Les risques économiques indirects

      Les risques économiques indirects sont des risques dontla réalisation dépendra de la celle des risques patrimoniauxdirects. Ceux-ci sont de plusieurs ordres : commerciaux, réputationnelsou judiciaires.

      A. Les risques commerciaux

      Les risques dits « commerciaux » sont ceux qui ontun lien direct avec les relations d'affaires avec les partenairescommerciaux.

      « monitorship en anglais ».

      92

      (Video) Les enjeux de la Compliance vue d'ici à là-bas - Afrique

      93 F.J. WARIN, M.S. DIAMANT, V.S. ROOT, «somebody'swatching me: Fcpa monitorships and how they can work better»,2011.

      94 Voir notamment les affaires E.U. contre ALCATEL-LUCENT,27 décembre 2010 ; et E.U. contre TECHNIP, 28 juin 2010, dans lesquelsun moniteur français a pu être choisi par ces entreprises.

      95 Voir l'affaire JOHNSON & JOHNSON contre E.U., 8 avril2011.

      96 Voir les affaires MARUBENI contre E.U, 17 janvier 2012 ;et JGC contre E.U., 6 avril 2011.

      97 Voir le placement sur liste noir d'ALSTOM NETWORKSCHWEIZ AG par la Banque Mondiale, février 2012.

      66

      Le premier de ces risques est celui de résiliation descontrats. En effet, comme il a été vu précédemment,certaines clauses contractuelles mises en place dans le cadre de la Complianceprévoient que la découverte de faits de Corruption puisseentraîner la rupture du contrat, aux torts exclusifs de la partieconcernée par les poursuites.

      Vient également le risque de se voir refusé uncontrat sur le fondement d'un comportement antérieur, liéà la Corruption. Certaines entreprises, ne souhaitant pas voir leur nomassocié à des scandales de Corruption passés, peuventrefuser catégoriquement de contracter avec les sociétésqui auraient été condamnées pour Corruption.

      Il arrive aussi que la condamnation pour Corruptionentraîne une restructuration de l'entreprise. Celle-ci peut concernerplusieurs secteurs.

      D'abord, le DOJ ou la SEC peuvent obliger l'entrepriseà créer un service de Compliance, ou à le restructurer sicelui existait déjà mais n'était passuffisant98. Cela constitue un coût certain, à la foisen termes de temps, d'embauches et de moyens financiers, dans la mesureoù il s'agit de reprendre à zéro tout le processus menantà la mise en place d'un service de Compliance efficient.

      Mais la restructuration de l'entreprise peut égalementconsister en des licenciements des auteurs des actes de Corruption, qui devrontêtre compensés par de nouveaux recrutements. Dans des secteursoù le personnel doit être très spécialisé etdonc rare (et cher), cela constitue un coût non négligeable. Cesnouvelles embauches ont, par ailleurs, leurs inconvénients propres, entermes de formation et donc de temps.

      Enfin, une branche de l'activité qui auraitété particulièrement touchée par une affaire deCorruption pourrait bien avoir à disparaître. Cette situationextrême n'est pas à exclure, dans l'affaire WAL-MART notamment. Ilest en effet envisageable que, devant l'ampleur des faits de Corruption, tousles permis d'établissement des supermarchés soient remis encause, entraînant une disparition de la présence de WAL-MART auMexique.

      B. Les risques d'atteinte à la réputation del'entreprise

      Les risques pouvant indirectement entraîner une perteéconomique pour l'entreprise concernent également laréputation de l'entreprise. Si celle-ci n'est pas aussi clairementchiffrable que la perte patrimoniale que constitue une amende, elle n'en estpas moins redoutable.

      La réputation de l'entreprise est un enjeuénorme pour toutes les entreprises, et la Corruption peut gravementl'affecter, du fait du caractère pernicieux de cette infraction.

      Les effets d'une perte d'image de l'entreprise se manifestentsous plusieurs formes.

      Le premier ne concerne pas toutes les sociétés.Il s'agit de l'image renvoyée à l'opinion publique. Les effets decette nature seront d'autant plus importants que la vente du produit del'entreprise est proche des particuliers. Par exemple, une entreprised'extraction pétrolière

      98 Voir E.U. contre JGC, 6 avril 2011, §8.

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      ne sera que faiblement concernée, alors que ce peutêtre désastreux pour une entreprise de grande distribution.

      La deuxième conséquence d'une atteinte àla réputation de l'entreprise est sûrement la plus importantefinancièrement. Elle l'est d'autant plus dans la période de criseéconomique actuelle. Ce risque est celui de la perte de confiance desinvestisseurs.

      Les affaires de Corruption, lorsqu'elles deviennent publiques,entraînent immédiatement une chute du cours de l'action desentreprises cotées sur les marchés financiers99.Au-delà des actions boursières, dans un climat où laconfiance des investisseurs est une préoccupation économiquemondiale, une affaire de Corruption constitue un risque d'une telle importancequ'aucune société ne peut se le permettre.

      Par ailleurs, le risque relatif à l'image de lasociété concerne aussi les prêts de toutes natures, dontceux des organisations pour le développement (l'exemple de SNC LAVALINet de la Banque Mondiale le confirme amplement).

      Enfin, parmi les effets qu'entraîne la mauvaise imaged'une société, une difficulté accrue pour recruter despersonnes qualifiée peut être énoncée. Ces personnespeuvent refuser un recrutement, pour préserver leur propre image,notamment en ce qui concerne les dirigeants pour qui la réputation estessentielle. Mais il est également imaginable que des personnes refusentd'être recrutées pour des questions morales.

      C. Les risques de « poursuites » enchaîne

      Si tous les risques indirects sont la conséquence depoursuites judiciaires, ceux dont il est question ici sont des risquesjudiciaires se déclenchant à partir des poursuites initiales. Defait, chacune de ces poursuites peut découler d'une quelconque desautres poursuites précédemment engagées.

      La première poursuite qui peut être citéeest celle engagée par les actionnaires, sur le fondement du droit civil,pour mauvaise gestion de l'entreprise. Ce type de poursuites estfréquent aux Etats-Unis100, il est donc naturel qu'il en soitengagées en matière de Corruption.

      Les deuxièmes poursuites qui peuvent êtreintentées contre une entreprise reconnue responsable de faits deCorruption sont les poursuites civiles. Les partenaires peuvent ainsi demanderdes indemnisations à un partenaire, lorsque la condamnation de cedernier pour Corruption lui a causé un préjudice. Cela arrivenotamment dans le cadre de contrats communs à deux entreprises,lorsqu'en raison des faits de Corruption, l'une des deux entreprises se trouvedans l'incapacité de continuer à remplir ses obligations.

      99 L'action de WAL-MART et celle de sa filièremexicaine ont ainsi perdu respectivement 5% et 12% de leur valeur, le jour dela révélation de l'affaire par le New York Times.

      100 Voir PRIDE INTERNATIONAL INC. contre E.U., 4 novembre2010 ; et la plainte associée : http://www.courthousenews.com/2009/10/19/Pride.pdf.

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      Les concurrents peuvent, eux aussi, intenter des actions surle fondement du droit civil de la concurrence, en considérant quel'utilisation des pots-de-vin constitue un acte de compétitiondéloyale101.

      Les dernières poursuites auxquelles sontexposées les entreprises qui auraient déjàété condamnées pour Corruption son des poursuiteséquivalentes dans d'autres Etats du monde. La règle « nonbis in idem » n'est en effet pas appliquée àl'échelle mondiale dans la lutte contre la Corruption.

      Ce risque, découlant directement d'un risque identique- puisqu'il s'agit des poursuites pour les mêmes faits, mais par uneautre juridiction - apparaît aujourd'hui comme le plus important pour laCompliance. De par l'évolution de la lutte contre la Corruption, cerisque est appelé à s'amplifier, au point qu'il est possible dese demander s'il existe une quelconque limite au montant que peut payer uneentreprise qui serait poursuivie pour Corruption.

      En effet, outre tous les risques dérivés d'unepoursuite initiale pour Corruption qui viennent d'être exposés, lerisque de condamnations (ou de résolution amiable) « enchaîne » ne trouve aujourd'hui aucune limite raisonnable.

      La logique juridique voudrait que la règle de «non bis in idem » entraîne l'arrêt de toute possibilitéde poursuites ultérieures dès qu'une décision a acquisl'autorité de la force jugée. Mais en l'absence du respect de ceprincipe, aucune limite ne semble apparaître avant que toutes lesjuridictions qui se déclarent compétentes n'aient menéleurs poursuites à terme.

      La plus importante affaire de Corruption qu'est l'affaireSIEMENS102 en est une illustration marquante. En décembre2008, SIEMENS est condamné simultanément par les autoritésaméricaines et allemandes à respectivement environ 800 millionsde dollars et 760 millions de dollars, pour violation des lois anti-Corruptionde chacun des pays. Mais ces condamnations ne concernent pas des faits deCorruption sur un contrat déterminé, ou un seul pays. Enréalité, ce sont 4,283 payements illégaux, dans 332projets qui sont concernés103 !

      Mais les poursuites ne se sont pas arrêtéesà ces 1600 millions de dollars. Le 22 novembre 2010, SIEMENS a dûpayer 45 millions de dollars au gouvernement Nigérian. Les faitspouvaient pourtant être considérés comme déjàjugés, puisque SIEMENS avait été condamné pour desactes de Corruption « autour du monde »104. SIEMENS et sesfiliales ont ainsi été poursuivis sur presque tous lescontinents.

      Si toutes les autorités de tous les paysconcernés par les faits de Corruption pour lesquels Siemens adéjà été condamné (soit, au minimum :Argentine, Bangladesh, Chine, Irak, Israël, Mexique, Nigeria, Russie,Venezuela et Vietnam) décident consécutivement de poursuivreSiemens pour les mêmes faits, l'amende de Siemens finira par se compteren dizaine de milliards de dollars.

      101 Voir E.U. contre INNOSPEC INC, 17 mars 2010. Affairedans laquelle la société NEWMARKET CORP a porté plaintecontre INNOSPEC INC pour concurrence déloyale et obtenu 45 millions dedollars de compensation. Ces 45 millions de dollars se sont ajoutés aux37 millions de dollars réclamés par la SEC, le DOJ et leSFO.

      102 SIEMENS contre E.U., 12 décembre 2008.

      103 Selon la plainte de la SEC. http://www.sec.gov/litigation/complaints/2008/comp20829.pdf.

      104 Voir note 102 supra.

      69

      Il y a donc là non seulement une anomalie juridique(qui semble impossible à corriger, du fait du statut trèsrégalien du droit pénal), mais surtout un risquevraisemblablement illimité pour les entreprises. L'intérêtd'avoir une Compliance anti-Corruption efficace au sein d'une entreprise s'enretrouve donc démultiplié.

      Par ailleurs, si la Compliance sert à éviter lesrisques de Corruption, elle sert également à diminuer leur impactlorsque ceux-ci surviennent.

      Sous-Section II. La Compliance d'entreprise dans lecalcul des sanctions et l'importance de la coopération

      §1. Le calcul des sanctions par le DOJ

      Le calcul des sanctions par le DOJ est basé sur descritères clairement définis. Ces critères ontété mis en place pour remédier à un aléajuridique trop grand. En 1999, le Ministre adjoint de la Justiceaméricaine, Eric HOLDER, met en place un Guide105 (HOLDERMemo) dans le but de réduire les différences de sanctions entredeux jugements.

      Le HOLDER Memo recommande aux procureurs et aux juges de se basersur huit critères pour déterminer le niveau de la sanction : lanature et la gravité de l'infraction (1), lagénéralisation de ce type d'infractions dans l'entreprise (2), lepassif juridique de cette entreprise concernant ce type d'infractions (3), larévélation rapide et volontaire des faits ainsi que lacoopération de l'entreprise avec les enquêteurs (4), l'existenceet l'effectivité d'un programme de Compliance (5), les efforts de lasociété pour remédier à la situationinfractionnelle (6), les conséquences collatérales (telles quedes dommages

      disproportionnés aux actionnaires ou aux employésnon concernés par l'infraction) (7) et la possibilité d'utiliserdes dispositifs non pénaux (8).

      Ainsi, quatre de ces huit facteurs concernent directement laCompliance. Les critères 1, 5 et 6 concernent l'action de la Complianceau sens large ; le critère 4 quant à lui concernespécialement la coopération de l'entreprise avec lerégulateur.

      Ces facteurs, dont la moitié concerne donc directement laCompliance, sont essentiels pour la conclusion des Accordsévoqués précédemment dans ce mémoire (DPA oude NPA).

      Un exemple DPA permet d'ailleurs d'avoir une certaine idéede la façon dont est déterminé le montant d'unesanction106.

      Ce calcul en quatre étapes permet à une entreprisedont la Compliance est forte, de réduire la sanction prononcée de30%, en comparaison d'une entreprise qui n'aurait pas de service de Complianceefficace107. Cette prise en compte de la Compliance se fait àla fois

      105 Mémorandum « régissant les accusationscriminelles contre les sociétés », E.HOLDER, MinistreAdjoint de la Justice des Etats-Unis, 16 juin 1999.

      106 Cf. Annexe 4, DPA, ABB Ltd contre E.U., Sections 6 et 7,29 septembre 2010.

      107 J.W. YOCKEY, « FCPA Settlement, internal strife, andthe «Culture of Compliance« », mars 2012.

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      au niveau de la Compliance dans son ensemble, et au niveau de lacoopération de l'entreprise, elle-même rendue possible par uneCompliance effective.

      §2. La diminution des sanctions grâceà une Compliance efficace

      La Compliance anti-Corruption, en plus de diminuer laprobabilité de risques pénaux liés à cetteinfraction au sein de l'entreprise, permet de diminuer l'impact de cesrisques.

      Cette disposition est explicitement prévue depuis larévision de la politique de condamnation des autoritésaméricaine, en 2010. Cette modification a redéfini cequ'était une « Compliance efficace108 ».

      Selon l'article 8.5(f)(3)(A)-(C) du Guide d'Organisation desCondamnations de la Commission Fédérale des Peines («GOC »)109, une Compliance est efficace lorsquela personne chargée de la Compliance rapporte directement aux organesdirecteurs de l'entreprise (tel que le conseil d'administration). La Complianceremplit également les exigences du GOC lorsque celle-ci est àmême de détecter les comportements infractionnels. Cescomportements doivent par ailleurs être volontairement rapportésaux autorités régulatrices pour que la Compliance soit efficace.Enfin, la Compliance ne peut pas être efficace si les personnes en chargede la Compliance ont participé à des faits de Corruption ou ont« fermé les yeux »110 dessus. Ces quatrecritères ont par ailleurs été précisés pardes notes explicatives ou bien au cours des Accords avec les autoritésaméricaines.

      Concernant le rapport des responsables de la Compliance auxorganes administrateurs de l'entreprise, il a par exemple étéindiqué que celui-ci devait être non seulement direct (sansintermédiaire), mais aussi annuel (au minimum)111.

      La note d'application n°11 accompagnant l'article 8 .5précise en plus que pour que la Compliance soit efficace, il faut quecelle-ci soit la prérogative d'une personne spécifiquementassignée à cet effet.

      Si aucun texte ne le prévoit expressément, uneCompliance efficace permet également une meilleure coopération dela part de l'entreprise.

      §3. La coopération de l'entreprise avec lerégulateur

      La coopération de l'entreprise avec les régulateursne concerne pas uniquement la Compliance, puisque tous les membres del'entreprise peuvent être amenés à coopérer avec lesagents des régulateurs.

      « Effective Compliance » en anglais.

      108

      109 Federal Sentencing Commission's Organizational SentencingGuidelines.

      110 Selon les termes mêmes du GOC.

      111 Voir affaire E.U. contre TIDEWATER MARINEINTERNATIONAL, INC, dans laquelle le DPA a imposé la révision desrègles de Compliance qui prévoyaient un report du responsable deCompliance au comité d'audit. 4 novembre 2010.

      71

      En revanche, la Compliance y est directement impliquée,puisque pour pouvoir coopérer

      avec les régulateurs, il faut que des mécanismessuffisants pour fournir les éléments demandés par lesrégulateurs aient été mis en place.

      Un des pans les plus importants de la coopération del'entreprise est l'identification des employés coupables des faits deCorruption. Cet aspect de la coopération de l'entreprise s'estparticulièrement révélé dans l'affaireABB112. Dans le DPA qui a mis fin aux poursuites du DOJ contre ABB,la coopération de l'entreprise a été qualifiée d'« extraordinaire ». Une des raisons clés pour lesquelles leDOJ a été si élogieux sur la coopération d'ABBvient du fait que l'assistance fournie aux enquêteurs a permisl'identification des individus responsables des faits de Corruption.Au-delà de l'identification de ces personnes, ce sont surtout lespreuves apportées par ABB qui ont obligé ses agents àplaider coupable, et ont ainsi permis au DOJ de concrétiser leurspoursuites113.

      La coopération, au-delà de permettre la conclusiondes Accords avec les autorités, permet de diminuer la sanction ainsiprononcée. Ainsi, le GOC indique-t-il que l'amende infligéeà une entreprise doit être réduite lorsque l'entreprise a« reporté les infractions aux autorités gouvernementalesappropriées, pleinement coopéré pendant lesinvestigations, ou clairement reconnu et accepté laresponsabilité de son comportement criminel »114.

      La politique de condamnation du DOJ et de la SEC permetégalement de dresser les contours d'une coopérationefficace115. Celle-ci consiste d'abord à divulguer rapidementet volontairement les faits de Corruption. Cette divulgation doitévidemment être complète et suffisamment précise. LeDOJ et la SEC ne considèrent pas uniquement la divulgation des faitsà leurs services, mais également au public, et aux «régulateurs internes à

      l'entreprise ».

      La coopération consiste aussi dans l'aide apportéeaux enquêteurs des autorités de régulation. Cette aide setraduit non seulement par la soumission de l'entreprise aux demandesprocédurales des enquêteurs, mais également parl'identification des faits dont il est question, la transmission des preuves detels faits. Tout cela, dans le but de permettre une condamnation rapide.

      Si la Compliance anti-Corruption a pour objet en aval depréserver l'intégrité économique de l'entreprise,elle constitue en amont un facteur de sa valorisation116. La Complianced'entreprise doit, pour être optimale, dépasser son statut d'« obligation légale », à l'instar d'autres servicesentourant l'activité principale de l'entreprise. Cetteconsidération entraîne deux conséquences. D'abord, laCompliance doit s'adapter à son environnement autant que

      112 U.E. contre ABB Ltd, 29 septembre 2009.

      113 Voir 107, supra.

      114 U.S Sentencing Guidelines Manual, Section 8.5(g)(1),2009.

      115 Notamment au travers du U.S. Attorney's Manual de 2008 etdu Report of Investigations Pursuant to Section 21(a) of the SecuritiesExchange Act de 1934, et du Report of Investigation Pursuant to Section 21(a)of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on theRelationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions, du 23 octobre2011.

      116 M.E.BOURSIER, « Avant-propos » LPA, 20 novembre2008 n°233, p. 3.

      l'entreprise doit s'adapter à elle. Ensuite, uneCompliance doit rechercher des apports autres que la simple gestion desrisques.

      72

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      74

      LA DIMENSION FONCTIONNELLE DE LA

      COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

      La Compliance a un rôle soumis aux contraintesimposées par la lutte contre la corruption à l'échellemondiale. Ces contraintes entraînent des obligations pour l'entreprise,que celle-ci fait reposer sur le service de Compliance. Au vu de ce constat, laquestion de pose de savoir comment la Compliance doit se manifester au sein del'entreprise, afin d'être intégrée à elle et non semettre dans une position de porte-à-faux vis-à-vis des autresservices.

      Cette question trouve sa réponse dans le concept deculture de Compliance (Section I), mais ne doit jamais cesser de chercherà évoluer dans le sens de l'entreprise (Section II).

      Section I. La notion de « culture de la Compliance»

      Malgré le rôle que semblent parfois vouloir luidonner les autorités en charge de la lutte contre la Corruption, laCompliance reste avant tout un des organes de l'entreprise. Si celui-ciapparaît de plus en plus vital, il ne faut pas pour autant le laisserdégénérer. En effet, si l'un des rôles de laCompliance réside dans la gestion des risques, le premier de ceux-cireste d'avoir une Compliance handicapante.

      La question se pose dès lors de savoir comment laCompliance doit se mettre en place au sein de l'entreprise, malgré sadimension ambivalente.

      Avant de voir quels avantages peuvent être tirésd'une Compliance efficace (Sous-Section II), et comment celle-ci se met enplace (Sous-Section III), il faut donc s'intéresser au risque liéà une Compliance inadaptée (Sous-Section I).

      Sous-Section I. Les inconvénients d'une Complianceinadaptée

      La Compliance sous ses différentes émanations(création du service, charge de travail supplémentaire pour lesacteurs de l'entreprise, élaboration de procédures...)entraîne un certain coût financier. Par ailleurs, en tant quecomposante de l'entreprise, celle-ci poursuit le même but ultime que tousles autres services de cette entreprise, à savoir une certaineviabilité économique. Ces deux considérations sont unepréoccupation majeure de la Compliance.

      La Compliance a aussi vocation à interagir avec tousles services d'une entreprise puisque les risques que celle-ci combat peuventapparaître à tous les niveaux et au sein de

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      toutes les activités d'une entitééconomique. Bien évidemment, certains services sont plussensibles à l'apparition des risques que d'autres. Cette affirmation estd'autant plus vraie si on se concentre sur la Compliance anti-Corruption. Eneffet, bien que cette infraction puisse potentiellement concerner n'importequel membre de la société, les caractéristiques de lalutte contre la Corruption font que l'activité de la Compliance seraprincipalement tournée vers les départements les plussensibles117.

      Outre les risques liés aux poursuites qui ontdéjà fait l'objet d'un développement, le premier risqued'une Compliance inefficace est un risque général d'atteinteà la performance économique de l'entreprise118.

      Ce risque revêt plusieurs aspects.

      Le premier de ceux-ci serait de confondre Compliance etconformité absolue de l'entreprise avec toutes les lois. Ilapparaît impossible pour n'importe quelle entreprise d'envergureinternationale d'anticiper et d'avoir le contrôle du comportement de tousses membres. Si les Lois et le pouvoir étatique représentéau travers d'elles n'y parviennent pas, il semble tout à fait illusoireque l'entreprise puisse mieux faire.

      La performance de l'entreprise peut égalementêtre altérée par une Compliance trop encombrante. Sil'établissement d'une Compliance passe par l'élaboration deprocédures strictes, celles-ci ne doivent pas pour autantscléroser l'activité de de l'entreprise, notamment en imposantdes processus « administratifs » démesurémentchronophages.

      Une Compliance trop pesante entraînera deux types decomportements nuisibles. Si les membres de l'entreprise soumis auxrègles de Compliance suivent régulièrement desprocédures trop longues par rapport à leur activitépropre, cela entrainera immanquablement une perte de productivité deleur attribution première. L'autre possibilité est la naissancede comportements d'évitement et de camouflage de lanon-conformité119.

      Il est important de noter que le contournement desrègles de la Compliance n'est pas un moindre risque. En effet, cela peutengendrer deux phénomènes délétères : lemimétisme et la contagion.

      Le phénomène de mimétisme est celui parlequel un membre de l'entreprises, voyant un collègue mal faire et nepas être puni, va reproduire son comportement. Il est par ailleurs plusfort lorsque le manquement vient d'une personne d'un haut niveauhiérarchique120.

      Le phénomène de mimétisme va créerune « bulle anti-Compliance » au sein d'un service, d'undépartement ou encore d'un secteur géographique ; dont il estdifficile de ne pas faire partie lorsque l'on est membre de la structure enquestion.

      117 Notamment ceux concernés par des relationscommerciales avec des partenaires extérieurs.

      118 C. ROQUILLY & C. COLLARD, « De laconformité réglementaire à la performance : pour uneapproche multidimensionnelle du risque juridique », Septembre2009.

      119 Voir 117, supra.

      120 S.A.HOLMES, M.LANGFORD, O.J.WELCH et S.T.WELCH, «Associations between internal controls and organizational citizenshipbehavior», Journal of Managerial Issues, 2002.

      76

      Lorsque cette bulle « éclate », si unepersonne du service vient à en intégrer un autre, par exemple,cela va entraîner le second phénomène, de contagion.Celui-ci se traduit par une perte de confiance généraliséedes employés de l'entreprise dans les procédures Compliance.

      Puis, si cette culture de non-Compliance continue deproliférer au sein de l'entreprise, d'autres procédures quecelles du domaine de la Compliance pourront être affectées ; cequi entraînera à terme une remise en cause de la gestionmême de l'entreprise par ses dirigeants.

      Il existe également un risque supplémentairedans la mise en place d'une Compliance trop importante résidant dansl'ineffectivité même du service de Compliance. En effet,l'élaboration d'une politique et de procédures de Compliance peutapparaître impossible à contrôler si les moyens (humains etfinanciers) du service de Compliance ne sont pas suffisants. Dans ce cas, ilsera question de Compliance dite de façade, aussi appeléecosmétique ou « de papier »121. Une telleCompliance est considérée comme un manque de Compliance par lesautorités de régulation de la Corruption.

      Il faut donc adapter la Compliance aux caractéristiquesde l'entreprise. Mieux, la Compliance doit être ajustée auxparticularités de chacune des sous-entités qui composentl'entreprise. Autrement dit, il faut que des règles de Compliancepropres à chaque sous-structure de l'entreprise soientétablies.

      Cependant, il faut garder à l'esprit une volontéde cohérence. Il s'agira toujours de rechercher l'harmonisation de laCompliance à l'échelle du groupe « entreprise » ; enmême temps que la proportionnalité des obligationsdécoulant de la spécificité de chaque sous-ensemble. Or,le seul moyen raisonnable de remplir cet objectif est d'impliquer tous lesindividus de l'entreprise dans une démarche commune basée sur desvaleurs.

      C'est ce qui est appelée la « Culture » de laCompliance.

      Sous-Section II. La mise en place de la « CultureCompliance »

      §1. La notion de Culture Compliance

      Au-delà de la notion de « culture deconformité » exprimé par les représentants duFCPA122, se rapportant à la seule vision d'une Complianceefficace dans son respect des

      121 « Paper procedure » en anglais, traduisantl'idée de règles de Compliance n'existant que « sur lepapier ».

      122 Voir P.AULINO, « Authorities Seen Casting WideNet in Effort to Stem Bribery, Corruption », White Collar Crime report,2011; citant C.E.CAIN, Assistant du Directeur de l'unité FCPA de la SECet la « culture of compliance »

      77

      Lois, la « Culture » Compliance est un concept desensibilisation de tous les membres d'une entreprise à la lutte contrela Corruption123.

      La Compliance anti-Corruption doit être l'affaire detous les acteurs de l'entreprise et pas uniquement du service juridique ; et cepour deux raisons majeures. La première vient des contraintesmatérielles évidentes dans la mise en oeuvre desmécanismes de Compliance. A moins d'avoir un Agent de laCompliance124 AC ») en permanencederrière chaque employé - ce qui est financièrementimpossible -, une partie au moins du processus de la Compliance doit êtredévolue à des « non-juristes ». La seconde raison pourlaquelle il ne serait pas pertinent de confiner la Compliance au seul servicejuridique est qu'il s'agit d'un sujet qui n'est pas que juridique (bien quel'étant en majorité).

      La Compliance fait ainsi appelle à un certain nombre devaleurs morales. Ces valeurs, sont notamment celles inculquées par lesinstitutions à l'origine de la lutte contre la Corruption. Mais ellessont également les valeurs de l'entreprise, acquises par toutes sortesde biais (volonté des membres fondateurs, historique et évolutionde l'entreprise, volonté des dirigeants, passif pénal...). Cesont toutes ces valeurs qui constituent le socle d'une « Culture »Compliance.

      La « Culture » Compliance reste un concept assezabstrait en ce qu'il s'agit d'un état d'esprit censé concernertous les acteurs de l'entreprise. Elle dépasse en cela les notions de« procédure » de Compliance, ou encore de « politique» de Compliance. Néanmoins, celle-ci a besoin de seconcrétiser pour dépasser le simple état de « valeurs» et avoir une véritable influence sur l'activité del'entreprise.

      C'est ainsi que la matérialisation de la « Culture» Compliance va d'abord se réaliser au travers des codeséthiques.

      §2. Les Codes éthique et anti-Corruption

      Les codes éthiques sont en développement depuisles années 1980 et sont en pleine croissance125.

      Ceux-ci se manifestent sous différentes appellations(codes, chartes, principes ; étiques, déontologiques, de bonneconduite, etc.). Selon l'étude de C. ROQUILLY126, les codesde conduites peuvent être de trois types : une déclaration debonnes intentions, un outil pédagogique ou encore « substantiels» (énonçant les comportements interdits).

      En définitive, la « Culture » Compliance estla résultante de ces trois types de prévisions. Il s'agità la fois :

      123 Ce qui est valable pour la lutte contre la Corruptionl'est par ailleurs pour d'autres sujets d'éthique, tels quel'environnement, la sécurité, ou la Compliance prise defaçon générale.

      « Compliance officer » en anglais.

      124

      125 C. ROQUILLY, « Analyse des codes éthiques dessociétés du CAC 40. - Un vecteur d'intégration de la normejuridique par les acteurs de l'entreprise », Cahiers de droit del'entreprise n°5, 2011.

      126 Voir note 124, supra.

      78

      - d'énoncer les « bonnes intentions », lesvaleurs socles de l'entreprise. Cela permet à

      toutes les personnes concernées par le code de savoirclairement ce que sont les valeurs de l'entreprise et de fixer ainsi le cadrede la « Culture » Compliance127 ;

      - d'en dégager un certain nombre de comportementsprohibés. Cela permet une prise de conscience de l'existence de larèglementation, du fait que celle-ci soit doté d'un certain senset qu'il est nécessaire que l'entreprise adopte un certain comportementface à cette donnée externe 128;

      - d'avoir une approche pédagogique. Cela permet demettre en perspective les valeurs

      de l'entreprise par rapport aux obligations qui incombent auxmembres de l'entreprise.

      Les codes de conduite ne s'adressent donc pas uniquement auxsalariés. Ceux-ci s'adressent aux « parties prenantes »,définies par la norme ISO 26000 comme « l'individu ou groupe ayantintérêt dans les décisions ou activités d'uneorganisation »129. Concernant la Corruption, les partiesprenantes seront donc : les salariés, les partenaires commerciaux et lesinvestisseurs.

      Ainsi, le code de conduite, outre la traduction écritede la « Culture » Compliance, est aussi un moyen clair d'expliquerles raisons de l'existence de procédures spécifiques auxpartenaires (telles que les due diligences). Le code peut aussi servir devitrine pour les investisseurs soucieux de financer une entreprise viable entermes de respect des lois et véhiculant certaines valeurs.

      Si le fait que le code de conduite permette une transcriptionconcrète de la « Culture » Compliance et est un outil de sapromotion au sein de l'entreprise, celui-ci ne suffit pas à rendre la« Culture » Compliance effective.

      §3. Les dispositifs de la mise en place de la «Culture » Compliance

      Si la « Culture » Compliance a pour vecteurprincipal les codes éthiques, il est néanmoins nécessairede concrétiser encore plus cette notion, pour rendre la « Culture» Compliance applicable opérationnellement.

      Ce versant de la Compliance, qui adopte ici un rôlepédagogique, passe par des échanges entre les personnes en chargede la Compliance et les personnes dont l'activité est autre.

      Ces échanges prennent souvent la forme de formations.Ces formations sont le meilleur moyen de diffusion de la « Culture »Compliance. Au cours de ces rencontres entres les acteurs directs de laCompliance et les autres acteurs, également concernés par cetteproblématique mais dont l'activité principale est autre,plusieurs objectifs sont poursuivis.

      127 Voir J.Y. TROCHON, « les risques juridiquesliés à la mise en place d'une démarche éthique dansl'entreprise », Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet2012.

      128 Voir C. ROQUILLY & C. COLLARD, note 40 supra.

      129 Voir F.VERDUN, « les risques juridiquesliés à la mise en place d'une démarche éthique dansl'entreprise », Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2012.

      79

      Le premier est de « dédiaboliser » laCompliance. Une contrainte est toujours moins bien perçue - et donc lesgens moins enclin à la respecter - lorsque celle-ci apparaît commeillégitime. En ce sens, l'objectif des formations va d'abord consisteren une phase de sensibilisation à la lutte contre la Corruption. Ils'agira alors de développer certains des différents pointsabordés jusqu'alors dans ce mémoire : les objectifs que poursuitcette lutte à l'échelle mondiale, les contraintes qui endécoulent pour l'entreprise, puis ce en quoi consiste la Compliance dansleur entreprise matériellement et enfin, les valeurs promues.

      L'objectif suivant sera de rapprocher la Compliance del'individu. Bien entendu, la mise en avant de la sanction individuelle (autantdisciplinaire que juridictionnelle) aura un rôle dissuasif. Mais ce n'estpas là le seul aspect de la Compliance à cette échelle. LaCompliance doit en effet se baser sur un système volontariste,coopératif, ce qui demande une volonté personnelle des acteurspour être réellement efficiente. La seule peur d'une sanction nesuffit pas toujours, et elle n'est certainement pas le meilleur moyen defédérer les gens.

      La Compliance doit donc se baser sur une volonté decollaboration entre la fonction de Compliance et les autres fonctions del'entreprise. Cela se traduit notamment par l'apport de réponses auxquestions de personnes qui ne sont pas issues de formations juridiques. Cesquestions sont d'autant plus intéressantes, par ailleurs, en ce qu'ellespermettent un regard extérieur sur la Compliance ; et donc d'adapter lesprocédures le cas échéant.

      La Compliance nécessite la coopération desdivers acteurs pour permettre l'implantation de cette coopération «interservices ». Cette collaboration ne peut s'installer de façondurable qu'en présence d'une « Culture » Compliance forte.Mais la Compliance doit conserver son aspect indépendant, au risque d'enperdre son caractère contraignant aux yeux de certains. Ainsi, plus leniveau hiérarchique de la fonction de Compliance estélevé, plus celle-ci sera susceptible d'avoir un effet positifsur la volonté de coopération130.

      Enfin, la coopération des acteurs nécessairesà l'effectivité d'une Compliance pourra êtrefacilitée en leur expliquant les avantages que celle-ci peutentraîner.

      Sous-Section III. Les avantages de laCompliance

      §1. L'optimisation des processus

      Si la mise en place de la Compliance représente uncoût, il faut d'abord la concevoir comme uninvestissement.131

      Dès lors que la Compliance de l'entreprise estefficace, qu'elle ne rencontre donc pas les écueils d'une Complianceinadaptée à l'entreprise, il est alors possible de la concevoircomme créatrice d'avantages autres que la gestion du risque depoursuites légales.

      130 M.DELMAS et A.KELLER, « strategic free riding involuntary programs : The case of the US EPA Wastewise program», PolicySciences, 2005.

      131 R. SAINTE FARE GARNOT, « la conformitéréglementaire et les programmes de Compliance », Cahiers de droitde l'entreprise n°2, mars 2010.

      80

      La Compliance a d'abord un avantage qui est le reflet durisque d'atteinte à l'image de l'entreprise.

      En effet, au-delà d'éviter la dégradationde l'image de l'entreprise provoquée par des poursuites judiciaires, laCompliance peut être un atout pour la réputation de l'entreprise.Développer une Compliance et surtout véhiculer cette imaged'entreprise « Compliant » est d'autant plus important aprèsune condamnation pour des faits de Corruption, afin de réinstaller laconfiance des partenaires de l'entreprise.

      Optimiser sa Compliance permet également à uneentreprise d'accélérer les procédures de Compliance, deles rendre à la fois moins gourmandes en ressources et plusadaptées à l'entité qui y est soumise. Cela pourra parexemple se traduire par une rationalisation du déclenchement desprocédures de due diligence. Cela peut aussi s'illustrer dans unenégociation accélérée des clauses de Compliance ausein des contrats.

      Avoir une Compliance efficace et reconnue comme telle auraaussi un impact vis-à-vis des assureurs, en diminuant là aussides coûts qui ne sont pas directement liés à la luttecontre la Corruption.

      Toujours concernant la diminution des coûts «externes », une Compliance suffisamment forte et développéepermettra une diminution maximale liée à l'internalisation duprocessus de Compliance dans son entièreté (en ne confiant pasles divers rôles de la Compliance à des acteurs externes,notamment en ce qui concerne la formation, les vérifications deréputation par internet, etc.).

      Enfin, les avantages de la Compliance anti-Corruption seretrouvent dans une catégorie à part entière liéeà son rôle sur le marché concurrentiel.

      §2. Un avantage concurrentiel

      Optimiser sa Compliance revient non seulement àl'affiner pour qu'elle corresponde le mieux possible auxcaractéristiques de son entreprise, mais également àchercher des avantages dans une Compliance « plus complète »que la loi.

      Cela peut paraître paradoxal, dans la mesure oùil apparaît qu'être en conformité totale avec les Loisdéjà en place est impossible. Cependant, dépasser lesexigences légales, dans certaines régions où la luttecontre la Corruption est faible, peut permettre sur le long terme d'influencerle législateur. Celui-ci pourrait en effet être incité,face à la démonstration d'une entreprise viable «malgré » une Compliance forte, de faire évoluer les normesde son Etat dans le sens d'une éradication de la Corruption.

      Le législateur peut aussi être influencéd'une autre manière. De la même façon que les Etats-Unisont étendu leur législation au monde entier, un Etat qui verraitses entreprises défavorisées du fait de leur respect des valeurshonorables que sont celles de la lutte contre la Corruption, pourrait envisagerdes mesures visant à réduire l'écart entre « ses» entreprises et les entreprises concurrentes, en prenant les mesureslégales nécessaires.

      81

      Dans ces deux situations, l'entreprise qui aura entrepris ledéveloppement d'une Compliance anti-Corruption mieuxdéveloppée aura un avantage concurrentiel de taille par rapportà ses concurrents.

      Le premier avantage est celui dit du « first mover»132. C'est-à-dire l'avantage procuré parl'entreprise leader dans le domaine qui se retrouve en positionultra-avantageuse, du fait que celle-ci s'assure une réputationinégalée pendant plusieurs années.

      Mais au-delà de l'avantage réputationnel, lesefforts économiques produits par les concurrents seront égalementtrès importants, du fait qu'une mesure mise en place volontairement estmoins contraignante que si elle avait été imposée. Parailleurs, la Compliance anti-Corruption étant en constanteévolution, l'avantage gagné au départ sur les concurrentspeut ne pas être comblé pendant des années si l'entreprisepilote continue d'améliorer sa Compliance.

      Enfin, si ces perspectives sont très dépendantesdu choix imprévisible du législateur, cela constitueranéanmoins une marge de manoeuvre pour l'entreprise, face à uneinterprétation parfois incertaine des textes. Cela constitueraégalement un avantage concurrentiel en termes de recrutements, puisquel'entreprise pourra attirer des profils rares dans le domaine de la luttecontre la Compliance anti-Corruption, qui ne seront ainsi plus aussidisponibles pour ses concurrents. Ceci est notamment vrai pour les juristes.

      Section II. L'avenir de la Compliance, discipline dujuriste pénaliste

      Le terme « Compliance » est une notion large.Celle-ci peut désigner la matière même, ou bien le serviceen charge de ce sujet. En réalité, matière et sujets ontvocation à se confondre, dans le sens où il apparaîttrès clairement que la Compliance doit appartenir à undépartement spécialisé (Sous-Section I). Par ailleurs,cette notion est en voie d'évolution, et c'est en s'intéressantà l'avenir de la Compliance que son rôle aura enfinété défini dans son entièreté (Sous-SectionII).

      Sous-Section I. La Compliance, une fonction à partentière

      Deux conceptions de la fonction de Compliances'opposent133.

      Il est tout d'abord possible d'imaginer la Compliance en tantque préoccupation de tous dans l'entreprise et n'étant donc pasl'attribution d'un service particulier. La « Culture »

      132 Voir M.E.PORTER et C. VAN DER LINDE, « Towards anew conception of the environmenta-competitiveness relationship », Journalof Economic perspectives, 1995 ; Voir aussi Y. BEN YOUSSEF, K.JEBSI etG.GROLLEAU, « l'utilisation stratégique des instances denormalisation environnementale », Revue Internationale de DroitEconomique, 2005.

      133 Voir C. ROQUILLY & C. COLLARD, note 40 supra.

      82

      Compliance se suffisant à elle-même en somme.Mais cette conception souffre plusieurs limites.

      La première limite imaginable est un défautorganisationnel. Ainsi, si les procédures de Compliance ne sont pascentralisées cela paraît difficilement applicable à uneentreprise de dimension internationale. En effet, en cas de mouvement desalariés dans l'entreprise, ceux-ci devront à chaque fois seréhabituer aux nouvelles pratiques de Compliance propres au nouveauservice. Et comme il a été expliqué dans cemémoire, certaines régions nécessitent une Complianceparticulièrement contraignante du fait d'un risque de Corruption plusélevé.

      La seconde limite est tout à fait insurmontable enmatière de Corruption. Le FCPA impose ainsi l'établissement d'unResponsable de Compliance faisant le lien entre les dirigeants et le reste despersonnes concernées par la Compliance anti-Corruption. Etantdonné la charge de travail conséquente que celareprésente, il est inconcevable que cette fonction de « Chef »de la Corruption ne soit qu'une attribution annexe à une personne quiaurait par ailleurs d'autres responsabilités importantes (puisqu'il aégalement été remarqué que la mise en place de laCompliance devait se faire à partir d'un haut niveauhiérarchique). La Compliance anti-Corruption doit donc êtrel'affaire d'un service dédié à cetteproblématique.

      De plus, la Compliance anti-Corruption ne constitue pas unematière appartenant à un secteur professionnel unique. Sil'aspect juridique est certainement le plus important, la Compliance demandeégalement de faire appel à des notions de management ; ou encored'avoir des connaissances propres au domaine d'activité de l'entreprise.Ce cumul de prérogatives a pour conséquence uneimpossibilité de concevoir la Compliance comme une fonction annexe d'uneautre fonction, d'autant plus si celle-ci n'est pas juridique.

      Par ailleurs, puisqu'il est question d'éventuellesfonctions annexes, il faut noter que la lutte contre la Corruption reste avanttout une problématique juridique. En effet, les règles (au sensgénéral) sur lesquelles s'appuie cette lutte sont des Lois. Cesont plus précisément des Lois avec un attribut sanctionnateur.Au même titre qu'il apparaîtrait incongru de confier la gestion dusystème informatique d'une entreprise au service juridique,déléguer la Compliance anti-Corruption à des personnesdont le métier appartient au secteur de l'ingénierie ou du designne semble pas pertinent.

      Si ce raisonnement est poussé un peu plus loin, il estpossible d'envisager la Compliance anti-Corruption comme une matière deprédilection des juristes de droit pénal des affaires. En effet,même si les sanctions prononcées sont officiellement de naturedifférentes (civiles, pénales ou administratives), de par lesvaleurs protégées par la lutte contre la Corruption et laprocédure accusatoire employée aujourd'hui par lesautorités effectivement en charge de la lutte contre la Corruption, ilest possible de leur attribuer un caractère pénal.

      L'appropriation de cette fonction par les juristes du droitpénal des affaires apparaît d'autant plus légitime auregard de l'évolution que devrait prendre la Compliance anti-Corruptiondans les années à venir.

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      Sous-Section II. La Compliance, une matière endevenir

      §1. L'avenir de la Compliance au regard del'évolution des sujets de préoccupationinternationaux

      La lutte contre la Corruption a vocation à devenird'une importance comparable à celle de la lutte contre le blanchimentd'argent. La volonté affichée à l'échelle mondialetend en effet à se concrétiser de plus en plus, initiéepar la puissance d'un FCPA extrêmement efficace et effectif. Pour desraisons à la fois financières et morales, les Etats sont tousamenés à progresser dans la lutte contre la Corruption.

      Au niveau de l'environnement mondial de la Compliance, latendance est déjà au rapprochement avec le droit de laconcurrence, comme l'ont montré certaines décisionsrécentes des autorités américaines134. Ces deuxmatières sont en effet proches sur plusieurs points, notamment en ce quela Corruption peut induire une atteinte au droit de la concurrence. Elles ontégalement en commun d'être sur une voie ascendante en termes depréoccupations internationale, et d'avoir une forte composantepénale.

      La Corruption souffre également de l'absence d'uneinstitution référentielle réellement identifiable,à la fois sur la scène française et sur la scèneeuropéenne. La situation européenne est d'ailleurs beaucoup tropen recul par rapport à l'état du droit anticorruptionaméricain135. Les Etats ne semblent pas assez engagésdans cette lutte et pourraient avoir à le regretteréconomiquement s'ils ne se donnent pas les moyens de rivaliser avec lesEtats-Unis. Le Royaume-Uni l'a déjà compris, comme l'illustrel'UKBA. Mais la France, en revanche, apparaît encore loin des exigencesde l'ONU ou de l'OCDE136.

      L'exemple de la lutte en matière de corruption est unebonne indication de ce que pourrait devenir le métier d'agent deCompliance en entreprise. En effet, le métier d'agent de Complianceexiste déjà depuis quelques années au sein des organismesfinanciers, du fait de la règlementation spécifique à laLAB.

      En prenant cette règlementation commeréférentiel, il est notamment envisageable de créer uneinstitution équivalente à l'AMF, compétente pour les faitsde Corruption. Cette création ne serait même pasnécessaire, par ailleurs, si le SCPC était transformé enautorité administrative indépendante. Cela permettrait de doterce service de pouvoirs d'enquête administrative tels que despossibilités de saisine, des pouvoirs de communication etd'enquête, ou encore un pouvoir de suivi137.

      134 Voir E.U. contre INNOSPEC INC, 17 mars 2010 et E.U.contre BRIDGESTONE, 15 septembre 2011.

      135 Rapport TI, « money, politics, power : corruptionrisks in Europe », 6 juin 2012

      136 Voir le rapport OCDE à venir,s'inquiétant de la rareté des enquêtes et des sanctions enmatière de lutte contre la corruption des fonctionnairesétrangers par des entreprises françaises. Il est important denoter, par exemple, le chiffre édifiant de 3 condamnations seulement, en12 ans, pour corruption d'agents publics

      étrangers. http://www.lexpress.fr/actualite/societe/l-ocde-epingle-la-france-dans-la-lutte-contre-la-
      corruption_1153773.html.

      137 Ce qui est notamment le cas de l'équivalentespagnol du SCPC, l'OAC (Office Antifraude de Catalogne). Voir le Rapport duSCPC pour l'année 2010 au premier ministre et au garde des sceaux,ministre de la justice et des libertés.

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      L'absence d'une telle autorité pose plusieurs soucis.D'abord, l'effectivité de la lutte contre la Corruption est restreinte.Ensuite, les entreprises désireuses d'incrémenter leur dispositifde Compliance n'ont pas d'interlocuteur étatique (tel que Tracfin), etsont donc obligées de se tourner vers d'autres organismes, dont lalégitimité n'est pas officielle. Enfin, l'absence d'agenceanticorruption dans plusieurs Etats européens empêche lacréation d'un comité européen de lutte contre lacorruption, à l'instar du « Committee of European SecuritiesRegulators » regroupant les autorités de marché des paysmembres de l'Union Européenne telles que l'AMF.

      La création d'un tel organisme pourraitégalement entrainer une « officialisation » des agents deCompliance anti-corruption, telle qu'il en existe pour les agentsanti-corruption. Cette « officialisation » qui se traduit sous laforme d'une certification AMF138, permettrait à la fois derendre compte d'une réelle volonté politique de lutte contre laCorruption, mais également d'assurer aux entreprises lacompétence des personnes qu'elles recrutent au sein de leurs services deconformité.

      Outre la création d'un corps de métier, larationalisation institutionnelle de la lutte contre la corruption permettraitégalement la mise en place de procédures claires, àl'image de celles en place pour les obligations de soupçons et devigilances incombant aux organismes financiers139. Cela permettraitaux entreprises de mieux délimiter le cadre de leurs procéduresinternes, réduisant ainsi leurs coûts et rendant plusprévisibles les risques encourus. Cela permettrait encore unecoopération de cet organisme avec les autoritésétrangères, ce qui aurait l'avantage d'éviter un risque decondamnations en chaîne dont il est impossible de prévoir lafin.

      La création d'une autorité administrativeindépendante permettrait, en plus, de suppléer les tribunaux dansleur lutte contre la Corruption (qui est aujourd'hui quasiment ineffective). Lacréation d'un règlement général comme celui del'AMF serait aussi une évolution envisageable.

      Par ailleurs, le Service central de prévention de lacorruption (« SCPC »), aujourd'hui relativementdiscret, pourrait se voir reconnaître le statut d'autoritéadministrative indépendante, à l'instar de l'AMF.140Il serait ainsi possible de reproduire le schéma déjà enplace pour les domaines pénaux susmentionnés.

      §2. L'Intelligence Compliance

      L'Intelligence Compliance est le fait d'utiliser la Compliancedans des buts détournés de son objectif principal. A cetégard, l'utilisation de la Compliance dans une optique concurrentielledéjà décrite appartient à ce domaine.

      Outre les effets induits sur la compétitivitéqu'a la Compliance et qui ont fait l'objet d'un développementprécédent dans ce mémoire, la Compliance peut jouer unrôle encore plus développé en matière deconcurrence.

      138 Article 313-7 et suivants du règlementgénéral de l'AMF.

      139 Articles L. 561-5-I et L. 561-15-I CMF du Codemonétaire et financier.

      140 P. MONTIGNY, « la lutte contre la corruption »,Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2010.

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      L'intelligence Compliance pourrait, par exemple, êtreutilisée par les sociétés détenues par l'Etat, dansles pays où le gouvernement est facilement influençable, pourverrouiller le marché et donc porter atteinte à la concurrence.Cela pourrait s'illustrer tout simplement par la mise en place préalablede règles de Compliance strictes à l'intérieur d'uneentreprise d'Etat, suivies par la création d'une norme calquéesur ces exigences en matière de Compliance.

      La Compliance pourrait également êtreutilisée par des gouvernements détenant des entreprises fortes,ayant déjà un quasi-monopole de droit dans les secteursconcernés par la Corruption, comme en Angola, au Ghana, en GuinéeEquatoriale, ou encore en Chine. Le mécanisme envisagé pourraitêtre la création d'une obligation de transmission derenseignements aux entreprises voulant opérer sur leur territoire, souscouvert de Compliance, afin de récupérer des informationsclés.

      Toujours dans le cadre de l'espionnage industriel,l'intelligence économique est une préoccupation majeure desentreprises commerciales. Par ailleurs, le recueil d'informations sous couvertde due diligence est un point à ne pas négliger.

      En effet, ce processus a déjà une importance ence qu'il peut déterminer, à terme, la réalisation d'uncontrat ou son abandon. La crainte peut alors naître, chez un partenaire,de se voir refuser un contrat, en raison de son refus de transmettre desinformations dans le cadre de la due diligence. Le danger peut égalementvenir de la légitimité que la due diligence reçoit de lapart des autorités en charge de sa lutte. En effet, là encore, lacrainte d'apparaître comme réfractaire à la lutte contre laCorruption, en refusant de fournir des informations demandées dans lecadre de la due diligence, peut exister. Dans ces deux situations, l'entreprisepeut alors commettre l'erreur de transmettre des informations confidentiellesavec une portée concurrentielle.

      La Compliance de l'entreprise est alors d'autant plusimportante qu'elle connaît le droit anticorruption. Elle pourra alorssavoir ce qui relève de la due diligence normale, et ce qui a vocationà dépasser cet objectif. La Compliance permettra, en plus, decommuniquer en toute intelligence entre services respectifs de chaqueentreprise ; en étant capable de motiver ses négociations avecdes arguments solides.

      (Video) Vers un "paquet Compliance européen" ?

      Enfin, l'environnement mondial de la lutte contre laCorruption fournit un outil potentiellement dévastateur enmatière de concurrence. En effet, de par la mise en place desdénonciations rémunérées, une entrepriseconcurrente pourrait profiter de ces mécanismes, afin de dénoncerun concurrent.

      L'intérêt est triple : d'abord évincer unconcurrent d'un marché (que ce soit avant la conclusion d'un contrat oupendant, puisque les décisions des autorités dans le domaine dela Compliance peuvent décider de la résolution du contrat) ;ensuite lui infliger une perte économique très importante(à la fois à cause de la réalisation des risques directset indirects développés précédemment) ; et enfin,récupérer une part de l'amende, puisque les mécanismes dedénonciation le prévoient.

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      Cela suppose de remplir les conditions de ladénonciation imposées par l'UKBA ou le FCPA. Mais celan'apparaît pas du tout insurmontable141, quand de tellessommes sont en jeu.

      Là encore, le seul moyen de se prémunir contrece genre de comportements est la mise en place d'un service de Complianceefficace, puisque c'est la seule limite existante à la foislégalement et factuellement pour lutter contre ce risque.

      Enfin, la clause d'audit en matière de Complianceapparaît comme une arme d'intelligence économique sansréelle limite. Ce type de clause est en plus appuyé par desdécisions importantes prononcées dans le cadre duFCPA142. Ces clauses prévoient la possibilité, pourune partie au contrat, de se faire communiquer toutes les pièces qu'ellejuge nécessaires, en cas de soupçons d'infractions à lalégislation contre la Corruption.

      Il n'existe aujourd'hui aucun contrôle réel de cetype de clauses, et le seul moyen de s'en prémunir est d'avoir uneCompliance suffisamment forte pour qu'aucun fait de Corruption ne se produisedans le cadre de ces contrats.

      §3. La Compliance d'entreprise ayant vocationà s'élargir d'autres thématiques

      L'avenir de la Compliance réside non seulement dansl'évolution de la lutte contre la Corruption ou dans les applicationsdétournées que l'on pourrait en faire, mais également dansl'élargissement de son champ de compétences.

      Ainsi, le droit pénal de la concurrence s'est-ildéjà fortement rapproché de la problématique dudroit de la Corruption. Ce rapprochement est également renforcépar le fait que le droit de la Corruption est de plus en plus présent enmatière de fusions et acquisitions143. Ces deuxproblématiques pourraient donc, dans les prochaines années, fairepartie des missions de la Compliance.

      La Compliance anti-Corruption est également proche dela lutte contre le blanchiment d'argent. Elle en est proche car la lutte contrela Corruption semble épouser les formes de la LAB. Elle en estégalement proche du fait que l'infraction de blanchiment d'argent permetde sanctionner l'utilisation de l'argent issue de la Corruption, a posteriori.Par ailleurs, il est fort probable que les organismes financiers soientfrappés de plein fouet par une série de sanctions contre leursecteur d'activité, dans le cadre de la lutte contre laCorruption144. Plus encore, ceux-ci pourraient être poursuivispour recel de Corruption. D'un autre côté, les

      141 Voir Z.FARDON & E.SWIBEL, « The Dodd-FrankAct's Whistleblower Bounty Provision - A Primer »,

      2011.

      142 Voir E.U. contre PANALPINA, 4 novembre 2010 ; et E.U.contre RAE SYSTEMS INC., 10 novembre 2010.

      143 Voir E.U. contre BIZJET INTERNATIONAL SALES ANDSUPPORT, INC., 2012 et E.U. contre LUFTHANSA TECHNIK AG, 2012. Dans cesaffaires, le DOJ impose aux entreprises de dénoncer tous les faits decorruption commis par la société absorbée, dont ilsauraient connaissance après l'opération de fusion ouacquisition.

      144 De grands groupes financiers sont actuellement sousinvestigations de la part des autorités du FCPA, tels que THE GOLDMANSACHS GROUP INC ou ALLIANZ SE.

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      entreprises non financières sont égalementexposées aux risques de blanchiment d'argent145.

      Un rapprochement de ces deux matières, Complianceanti-Corruption et Compliance anti-Blanchiment d'argent, est donc tout àfait envisageable. Le mécanisme de due diligence est, par exemple,quasiment le même pour les deux types d'entreprises ayant àconnaître ces problématiques.

      De façon plus générale, la Compliancepourrait avoir vocation à élargir son champ de compétenceà tout le droit pénal des affaires.

      Le droit de la concurrence est déjàconsidéré par les services de Compliance comme uneproblématique de demain. Des matières telles que l'abus de bienssociaux, l'abus de confiance, l'escroquerie ou encore le vol sont trèsproches de la Corruption (que ce soit dans les élémentsconstitutifs et dans les moyens à mettre en place pour lesanticiper).

      Plus encore, la vocation pédagogique de la Complianceà sensibiliser les acteurs de tous niveaux hiérarchiques dans lasociété aurait tout à fait sa place dans desmatières telles que le droit boursier (délits et manquementsd'initié, de diffusion d'informations fausses ou trompeuses, voire demanipulation de cours) ; le droit pénal des sociétés(majoration des apports en nature, les infractions lors de la liquidation desfiliales comme la banqueroute et les infractions satellites) ou encore le droitde la consommation (publicités trompeuses). Ces sujets de droitpénal ont des spécificités qui se retrouvent dansl'infraction de Corruption (notamment en ce qui concerne les délais deprescription particuliers, la responsabilité prépondérantede la personne morale, mais aussi et surtout le fait qu'ils soient de lacompétence de tribunaux spécifiques, comme le pôlefinancier du parquet de Paris).

      Il est même envisageable que la Compliance devienne,dans les années à venir, le service juridique responsable de lagestion de tous les risques pénaux auxquels est exposée uneentreprise (au sens large, en incluant donc les sanctions civiles sur desfondements pénaux). En effet, le triptyqueprévenir/agir/réagir, propre à la Compliance trouve uneapplication de choix pour la gestion des potentielles infractions dontl'entreprise pourrait être l'auteur ou la victime.

      De plus, le positionnement de la Compliance, en tant queservice interne à l'entreprise, mais dont le rôle est aussi decontrôler les comportements des acteurs de l'entreprise, est toutà fait particulier. Ce rôle est nécessairement tenu par lesservices en charge du respect, par les membres de l'entreprise, de contraintesexternes dont la nature diffère de celle de l'activité del'entreprise. Et ces contraintes sont essentiellement des normespénales, puisque la nature même du droit pénal estd'assurer le respect, par des sanctions, d'intérêtssupérieurs à l'entreprise.

      De cette façon, une entreprise a toutintérêt à confier à son service de Compliance toutesles problématiques de ce type146, et donc du droitpénal de l'entreprise. Le savoir-faire développé àla fois dans l'élaboration de procédures adaptées àl'entreprise ; mais

      145 Elles ne peuvent cependant pas faire dedéclarations de soupçons à Tracfin, ni lui demander desrenseignements.

      146 En plus du droit pénal des affaires classiques,le droit pénal de la presse, le droit pénal de l'environnement ouencore le droit pénal du travail sont autant de matières toutà fait indiquées pour les missions d'un service deCompliance.

      également la transmission des valeurs aux autresacteurs de l'entreprise ; et enfin le statut sanctionnateur de la Compliancesont autant de raisons de confier à ce service un nombre de missionsliées au droit pénal les plus importantes possibles.

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      La Compliance d'entreprise en matière de Corruption sedoit de concilier deux objectifs.

      Le premier est celui qui lui est imposé par lesinstruments normatifs à dimension nationale ou supranationale. Cetobjectif, utilise l'argument de la défense de valeurs morales, tellesque la lutte contre la pauvreté, un environnement économiquemondial plus sain, une libre concurrence juste, pour justifier une lutte qui,lorsqu'elle est effective, semble défendre des intérêtspropres à ceux qui la mette en place.

      Se faisant, le rôle de la lutte contre la Corruptionrevient en définitive à l'entreprise, qui se voit imposéesdes obligations normalement dévolues aux systèmes juridiquesétatiques. Les Etats en question se contentent alors de vérifierla bonne application par les entreprises de cette obligation de gestion de laCorruption à petite échelle. Cet état de fait permetd'ailleurs d'expliquer le faible nombre de condamnations de personnes physiquespour des faits de Corruption. Ces condamnations, quand elles ont eu lieu, onten plus été consécutives à une coopérationde l'entreprise avec les autorités judiciaires (entendez par làque les entreprises ont fait un travail d'enquête suffisant, à laplace des autorités, pour permettre à celles-ci deprocéder à une condamnation déjà toute faite).

      Les conséquences de cette lutte si particulièren'en sont pas moins bénéfiques à l'échellemondiale. En effet, la prise de conscience des Etats semble actée ; entout cas l'est-elle pour les Etats les plus avertis, tels que le Royaume-Uni.Mais si ces résultats semblent probants, puisqu'ils entraînent lamise en place dans les entreprises concernées de service de Compliance,il n'en reste pas moins que si la lutte devait continuer vers uneagrégation de lois fortement contraignantes et la continuité del'irrespect du principe de non bis in idem, la situation deviendraitréellement insupportable pour les entreprises. Même cellescapables de mettre en place une Compliance performante dans l'entreprise.

      Car la deuxième contrainte reposant sur la Complianceest là : celle-ci doit avant tout protéger l'entreprise. LaCompliance anti-Corruption se doit donc de faire une analyse approfondie detoutes les normes s'imposant à elle, dans tous ses secteursd'activité et dans toutes les zones géographiques où elleopère.

      Mais cette analyse ne doit pas servir uniquement àconnaître toutes les règles en matière de Corruption età les faire appliquer à la lettre à son entreprise. Cen'est pas le rôle de l'entreprise que de faire appliquer les lois. Sonrôle peut être de les respecter, mais même dans cetteconception, il ne s'agit pas là de l'objectif premier d'une entreprise.La raison d'être d'une entreprise est son objet social. Et son objectifest de le réaliser en étant économiquement viable.

      Ainsi, la seule relation qu'a une entreprise avec larèglementation en matière de Corruption, c'est de mettre en placeles mesures nécessaires pour que sur le long terme celle-ci se retrouveavec un bilan économique positif. Bien entendu, ce bilan ne se cantonnepas à retrancher du montant des bénéficesréalisés grâce à la Corruption l'amende qu'elledevra payer au final. En effet, le coût de non-Compliance auxrègles en matière de

      91

      Corruption va bien au-delà. L'image d'une entrepriseinternationale est peut-être son bien le plus précieux. Uneatteinte à cette réputation a des conséquences souventbien plus désastreuses que l'amende que l'entreprise devra payer.Même lorsque celle-ci se chiffre en milliards de dollars.

      Non, le bilan que doit faire l'entreprise est celui entre,d'un côté, le coût de la mise en place d'une Complianceefficace et les risques qu'elle choisit de prendre en connaissance de cause(grâce à la Compliance) ; et d'un autre côté, lesavantages retirés par cette Compliance efficace (et permettant doncd'aller au-delà des raisons premières de sa création), etl'argent obtenu dans le cadre du contrat pour lequel le risque aété mesuré.

      La mise en place d'une Compliance démesurémentcouteuse ne remplirait ainsi pas les objectifs à court terme del'entreprise, puisqu'elle perdrait de l'argent dans un bilancoût/avantage. Mais en plus, elle ne remplirait pas les objectifsà long terme de la lutte contre la Corruption à l'échellemondiale. En effet, ce n'est pas en faisant péricliter son entreprise,ou plus probablement, en provoquant des phénomènesd'évitement de la Compliance au sein de l'entreprise que lasphère économique ira mieux.

      En réalité, la Compliance n'est pas qu'unequestion financière. A commencer par le fait que celle-ci ne peutprospérer uniquement en opposition à une peur de sanction de lapart du législateur. Cela ne fonctionne pas pour n'importe quel crime dedroit commun et n'a pas de raison de fonctionner convenablement pour laCorruption, d'autant plus que les Etats « sous-traitent » cette lutteaux entreprises.

      A l'échelle de l'entreprise, si la Compliance peuttrouver sa place et assumer son rôle, cela ne peut se faire qu'au traversd'échanges avec les autres acteurs de l'entreprise. A l'échelledu monde, la lutte contre la Corruption ne pourrait pas êtreacceptée par les différents opérateurs si ellen'était pas justifiée par des valeurs morales.

      Car en effet, ce qui permet, au final, de permettre laconjugaison entre les pressions internationales, d'un côté, et lescontraintes de l'entreprise, de l'autre, ce sont ces valeurs ; qui semblentpourtant si idéalistes.

      A moins que l'économie de marché n'ait faitdisparaître tout cela ; et qu'il ne s'agisse que du dernier refuge de larêverie mythologique...

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      Principales sources etréférences

      bibliographiques

      Cahiers de droit de l'entreprise, Lexis Nexis

      FCPA Blog : http://www.fcpablog.com/

      FCPA Professor (Mike KOEHLER) : http://www.fcpaprofessor.com/

      FCPA SETTLEMENT, INTERNAL STRIFE, AND THE « CULTURE OFCOMPLIANCE », J.W. YOCKEY

      La Semaine juridique Enterprise et Affaires, Lexis Nexis LesPetites Affiches, Lextenso

      PLAN NOW OR PAY LATER : THE ROLE OF COMPLIANCE IN CRIMINAL,CASES, J. MARTIN, R.D. MACCONNELL & C.A SIMON.

      Site officiel de l'OCDE :www.oecd.org/fr/

      Site officiel de l'ONU :www.un.org/fr/

      Site officiel de la SEC : www.sec.gov/

      Site officiel du DOJ:www.justice.gouv.fr

      Site officiel du gouvernement français :www.gouvernement.fr/

      Légifrance : www.legifrance.gouv.fr/

      Site officiel de Transparence Internationale :www.transparency.org/

      De la conformité règlementaire à laperformance : pour une approche multidimensionnelle du risque juridique, C.ROQUILLY & C. COLLARD.

      Droit pénal des affaires 2012, éditions Lamy.

      Site officiel du GIACC : www.giaccentre.org/

      Site officiel de l'Union européenne :europa.eu/index_fr.htm

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      Annexe 1. Nombre de condamnations par la SEC et le DOJ de2003 à 2007

       

      2007

       

      2006

       

      2005

       

      2004

       

      2003

      DOJ

       

      SEC

      DOJ

       

      SEC

      DOJ

       

      SEC

      DOJ

       

      SEC

      DOJ

       

      SEC

      18

      20

      7

      8

      7

      5

      2

      3

      2

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      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (5)

      Annexe 3. Classement des dix amendes les plusélevées infligées par les autoritésaméricaine au 3 aout 2012

      1. SIEMENS (Allemagne):
      800millions de dollars en 2008.
      2. KBR / HALLIBURTON(Etats-Unis):
      579 millions de dollars en2009.
      3. BAE (Royaume-Uni):
      400millions de dollars en 2010.
      4. SNAMPROGETTI NETHERLANDSB.V. / ENI S.P.A (Pays-Bas/Italie):
      365 millions de dollarsen 2010.
      5. TECHNIP S.A. (France):
      338millions de dollars en 2010.
      6. JGC CORPORATION(Japon):
      218,8 millions de dollars en 2011.
      7.DAIMLER AG (Allemagne):
      185 millions de dollars en2010.
      8. ALCATEL-LUCENT (France):
      137millions de dollars en 2010.
      9. MAGYAR TELEKOM / DEUTSCHETELEKOM (Hongrie/Allemagne):
      95 millions de dollars en2011.
      10. PANALPINA (Suisse):
      81,8millions de dollars en 2010.

      Source : R.L. CASSIN, FCPA Blog.

      http://www.fcpablog.com/blog/2012/8/3/who-will-crack-the-top-ten.html.

      100

      cadre du DPA entre ABB Ltd et le DOJ (enanglais)

      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (6)

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      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (7)

      102

      responsibility fpr its criminal conduc:t. - 3

      TOTAL 5

      e, L'alohltionuifine Range

      Base Fine $28,5O0,000

      Multipliers 1.0 (min)! 2.0 (max)

      Nine Range $28,500,00 ($57,000,000

      7, The Fraud Section and ABB Ltd agree that an application ofthe
      Sentencing Guidelines to determine the applicable fine range For ABB Ltd- Jordan yields the following arralysis:

      a.

      Guideline Manual '1 he 2009 USSO are applicable.

      b. RaOtfse Elnsed uport USSG §2Bl.l, the total offense level is 23, calculated as followsï

      (a)(1) Base Offense Level 7

      (h)(l) Specific Offense Characteristic
      (> $4013,0Û0in profits, § 2B1,1

      comment. (n. 3(B))). + 14

      (b)(9B) Specific Offense Characteristic

      A substantial part of a fraudulent scheme

      was committed from ouEside the U.S. +2

      TOTAL 23

      e. Bre Fine Based upon USW 8c2.4(a)(1) and (rl), thebase
      fine is $1,600,000 (fine corresponding, to the Base Offense level of23as provided in Offense Level Table).

      Memoire Online - Le role de la compliance anti corruption (8)

      104

      Table des matières

      SOMMAIRE 7

      LISTE DES ABREVIATIONS UTILISEES 8

      CHAPITRE PREMIER LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA COMPLIANCEANTI-CORRUPTION 20

      SECTION I. L'ÉVOLUTION DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION :UN PHÉNOMÈNE RÉCENT 20

      §1. Contexte historique récent 20

      §2. Une prise de conscience concrète duproblème de la corruption par les différents acteurs mondiaux22

      §3. Les grandes lignes de l'avenir de cette lutte 23

      SECTION II. L'ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DE LA LUTTE CONTRE LACORRUPTION 24

      Sous-Section 1. L'environnement juridique « Hard Law» de la lutte contre la Corruption 25

      §1. Présentation de la Hard Law 25

      §2. Les caractéristiques des normes étatiquesau travers de l'exemple français 25

      §3. La Banque Mondiale, le FCPA et le UKBA commeinstitutions chargées de la lutte contre la Corruption à

      l'échelle mondiale 28

      Sous-Section 2. La « Soft Law » dans la luttecontre la Corruption 30

      §1. Présentation de la Soft Law 30

      §2. Les principaux organismes émetteurs de Soft Law30

      §3. La place ambigüe de la Soft Law 31

      SECTION III. LES FINALITÉS AFFICHÉES DE LA LUTTECONTRE LA CORRUPTION 32

      §1. Une finalité très idéologique33

      §2. La délégation aux entreprises d'unrôle étatique 34

      CHAPITRE DEUXIEME LA DIMENSION NORMATIVE DE LA COMPLIANCEANTI-CORRUPTION 35

      SECTION I. LE DÉLIT DE CORRUPTION TEL QUE PRÉVU PARLES TEXTES 35

      Sous-Section I. La notion de Corruption 35

      §1. Les caractères généraux de laCorruption 35

      §2. Les infractions connexes à la Corruption 37

      Sous-Section II. Les différentes formes souslesquelles se présente la Corruption 39

      §1. Les risques de Corruption pendant la phasepréalable au contrat 39

      §2. Les risques de Corruption pendant l'exécution ducontrat 40

      §3. Les risques de Corruption lors de la résolutiondu contrat 40

      §4. Les situations de Corruption hors contrat 41

      SECTION II. L'APPLICATION PRATIQUE DES NORMES ANTI-CORRUPTION41

      Sous-Section I. Les incertitudes des caractéristiquesde la Corruption 42

      §1. La notion d'Agent Public 42

      §2. La notion de paiements de facilitation 43

      §3. Une responsabilité « en cascade »44

      Sous-Section II. L'omnipotence de la régulationétatsunienne 44

      §1. Les raisons de l'importance mondiale du droit desEtats-Unis en matière de lutte contre la Corruption au

      sein des entreprises 44

      §2. Le traitement des conflits par les autoritésaméricaine : rapidité et exemplarité 45

      SECTIONIII. LA PRÉDOMINANCE DES ETATS-UNISRÉVÉLATRICE D'UNE POLITIQUE DE CONCURRENCE NORMATIVE 47

      §1. Une volonté idéologique de façade47

      §2. Les limites géopolitiques à cettepolitique 49

      SECTION I. LE TRIPTYQUE DE LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION :PRÉVENIR, AGIR, RÉAGIR 54

      105

      Sous-Section I. Les moyens de prévention mis en placepar la Compliance 54

      §1. La Due Diligence 54

      A. La notion de due diligence 54

      B. Les Drapeaux Rouges 55

      C. Les outils de due diligence 56

      §2. Les autres dispositifs de prévention de lacorruption en entreprise 57

      Sous-Section II. Les moyens d'action et de contrôle aubénéfice de la Compliance 58

      §1. Les diverses procédures de détection dela Corruption 58

      §2. La « dénonciation » 60

      Sous-Section III. La réaction de la Complianceà la découverte d'un acte de Corruption 61

      §1. La réaction interne à l'entreprise 61

      §2. La réaction de l'entreprise avec sesinterlocuteurs 62

      SECTION II. LES RISQUES DE NON COMPLIANCE 63

      Sous-Section I. La Compliance d'entreprise en tant queprotection de l'entreprise 63

      §1. Les risques directs : les poursuites légales64

      §2. Les risques économiques indirects 65

      A. Les risques commerciaux 65

      B. Les risques d'atteinte à la réputation del'entreprise 66

      C. Les risques de « poursuites » en chaîne67
      Sous-Section II. La Compliance d'entreprise dans le calcul dessanctions et l'importance de la

      coopération 69

      §1. Le calcul des sanctions par le DOJ 69

      §2. La diminution des sanctions grâce à uneCompliance efficace 70

      §3. La coopération de l'entreprise avec lerégulateur 70

      CHAPITRE QUATRIEME LA DIMENSION FONCTIONNELLE DE LACOMPLIANCE ANTI-CORRUPTION 74

      SECTION I. LA NOTION DE « CULTURE DE LA COMPLIANCE »74

      Sous-Section I. Les inconvénients d'une Complianceinadaptée 74

      Sous-Section II. La mise en place de la « CultureCompliance » 76

      §1. La notion de Culture Compliance 76

      §2. Les Codes éthique et anti-Corruption 77

      §3. Les dispositifs de la mise en place de la «Culture » Compliance 78

      Sous-Section III. Les avantages de la Compliance 79

      §1. L'optimisation des processus 79

      §2. Un avantage concurrentiel 80

      SECTION II. L'AVENIR DE LA COMPLIANCE, DISCIPLINE DU JURISTEPÉNALISTE 81

      Sous-Section I. La Compliance, une fonction à partentière 81

      Sous-Section II. La Compliance, une matière en devenir83

      §1. L'avenir de la Compliance au regard del'évolution des sujets de préoccupation internationaux 83

      §2. L'Intelligence Compliance 84

      §3. La Compliance d'entreprise ayant vocation às'élargir d'autres thématiques 86

      CONCLUSION 90

      PRINCIPALES SOURCES ET REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES94

      ANNEXES 96

      ANNEXE 1. NOMBRE DE CONDAMNATIONS PAR LA SEC ET LE DOJ DE 2003À 2007 98

      ANNEXE 2. INDICATEUR MONDIAL DE LA CORRUPTION SELON TRANSPARENCEINTERNATIONALE 99

      ANNEXE 3. CLASSEMENT DES DIX AMENDES LES PLUSÉLEVÉES INFLIGÉES PAR LES AUTORITÉSAMÉRICAINE AU 3 AOUT 2012

      100
      Source : R.L. CASSIN, FCPA Blog.http://www.fcpablog.com/blog/2012/8/3/who-will-crack-the-top-ten.html.

      100

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      107

      108

      109

      (Video) Webinaire Pitchboy & Domoscio 1/2: Sciences cognitives au service de la digitalisation de formation.

      FAQs

      How do you start a corruption speech? ›

      I welcome you all present here. I am here to present a speech on Corruption. By corruption, we mean that any dishonest or immoral behavior or activities that result in the gain of some powerful organization or people. Thus, corruption often results in loss to the weaker section of the society or organization.

      What are the 10 causes of corruption? ›

      Causes of public sector corruption
      • Country size. ...
      • Country age. ...
      • Resource curse. ...
      • Political instability. ...
      • Wages. ...
      • Lack of rule of law. ...
      • Failure of governance. ...
      • Size of government.

      What is corruption in simple words? ›

      Corruption is a form of dishonesty or a criminal offense which is undertaken by a person or an organization which is entrusted in a position of authority, in order to acquire illicit benefits or abuse power for one's personal gain.

      How do you deal with corruption in the workplace? ›

      10 Ways to Reduce Bribery & Corruption Risks
      1. Update anti-bribery & anti-corruption policies. ...
      2. Get the tone right from the top. ...
      3. Embed ABAC principles in corporate culture. ...
      4. Ensure gifts & hospitality meet key criteria. ...
      5. Conduct due diligence on all third parties. ...
      6. Watch out for bribery & corruption red flags.
      9 Mar 2022

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      Author: Rueben Jacobs

      Last Updated: 12/04/2022

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