Compliance concurrence : ce qui coûte, ce qui marche, ce qui compte (2022)

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Le Business & Legal Forum a réuni des personnalités du monde des affaires et du droit, autour d'une découverte œnologique chez Lavinia, pour faire un état des lieux des pratiques et des attentes que l'on pouvait avoir en matière de compliance appliquée au domaine de la concurrence. Plus qu'a un simple bilan, les points de vues de ces professionnels aguerris ont permis de comparer les pratiques et de dessiner les évolutions en cours pour plus de conformité et de transparence.

Compliance concurrence : ce qui coûte, ce qui marche, ce qui compte (1)

Droit Publié le , Anne MOREAUX

Un programme de compliance est-il nécessaire ?

Les débats se sont ouverts sur une interrogation simple mais pourtant nécessaire, à savoir : les programmes de compliance sont-ils bien utiles ? N'est-ce pas qu'une charge administrative supplémentaire ?

La réponse immédiate a été celle de l'utilité de la compliance. De fait, les entreprises sont confrontées à des enjeux nouveaux. Aujourd'hui, un événement de non conformité détruit non seulement de la valeur, mais aussi de la concurrence. C'est pourquoi les entreprises doivent se doter d'outils en interne pour parer les problématiques de non conformité.

D'ailleurs, l'Autorité de la concurrence a récemment conseillé aux opérateurs économiques de développer une telle approche. Lors des procédures, ses membres - où les magistrats lors des procédures d’appel - raisonnent s’attachent à regarder si la société faisant l’objet d’une instruction avait mis en place un programme effectif tendant à la réduction des risques de non-conformité pour étalonner la sanction.

Le programme de compliance peut ainsi devenir la circonstance atténuante ou aggravante d'une infraction. Pourtant, récemment, des représentants de la Commission européenne ont commencé à exprimer leurs réserves quant aux programmes de compliance en critiquant le rôle des avocats qui apprendraient à leurs clients comment passer entre les mailles du filet réglementaire.

Qu'attendre d'un programme de compliance ?

Un programme de compliance est un ensemble de règles dont se dote l'entreprise pour éviter les risques de non conformité réglementaire. C'est donc de la softlaw, du droit qui n'émane pas du législateur mais des acteurs eux-mêmes.

Or, qui dit règles dit sanctions. C’est là en effet un facteur de crédibilité de la règle : au sein de l’entreprise, vis-à-vis des tiers et au regard de l’Autorité. Il faut donc établir des contrôles afin de ne pas rester dans le simple affichage. Il convient de partir d'évaluations de type "contrôle de connaissance" pour aller vers des contrôles inopinés, dans les conditions de l'Autorité de la concurrence.

Les entreprises pratiquant ce genre d'évaluations de compliance témoignent d'une véritable efficacité dans la réduction des risques. « C’est une démarche qui marque les personnels concernés et qui, par conséquent, oblige à bien communiquer avec eux, après le contrôle, afin d’en expliquer les raisons, de rendre les conséquences de chaque mot, chaque action très concrètes. » explique l’un des participants.

Que ne faut-il pas attendre d'un programme de compliance ?

Selon certains, « il ne faut pas s'attendre à un alibi, ni à un gilet par balles. ». « Une entreprise ne doit surtout pas appliquer un programme déjà utilisé, en "copier-coller", sans lien avec son image, son secteur et sa gouvernance. ». Il est important de créer un programme sur mesures. En outre, la démarche de compliance doit venir non seulement du service juridique mais doit aussi être portée par la direction de l'entreprise.

Pour Mélanie Thill-Tayara, avocat associée, Norton Rose Fulbright, "Un programme de compliance convaincant ne doit pas être un simple alibi pour donner bonne conscience à une direction qui doit au contraire y adhérer complètement pour lui donner sa vraie valeur et crédibilité."

Pourquoi la compliance est-elle inévitable en matière de concurrence ?

Le droit de la concurrence justifie un traitement exceptionnel en matière de compliance "puisqu'une condamnation de l'Autorité de la concurrence peut mettre au tapis une entreprise". Il est donc plus facile de convaincre un directeur général de consacrer un budget à un programme de compliance pour prévenir ce type de risques liés aux enjeux de concurrence qui ont potentiellement un impact financier majeur.

Comment construire un programme de compliance efficace ?

Pour construire un bon programme il faut d'abord un certain audit pour déterminer où sont les endroits où il existe des risques de non conformité réglementaire, et cibler les personnes "à risque" afin de les former. On a pu entendre : "En tant que directeur juridique, je fais de la médecine préventive, pas de la chirurgie esthétique.". Et d’insister sur la nécessité d'agir en amont, en prévention et d'adapter son programme en fonction de l'entreprise, de son secteur d'activité, des employés, de l'échange d'information au sein de l'entreprise, de la capacité de compréhension des salariés... « Tout commence par la sensibilisation aux risques juridiques et à leurs conséquences très concrètes pour l’entreprise. ».

Une fois ce travail de compréhension des populations concernées fait, on peut alors entamer un travail de fond en réponse qui, pour certains ne s'arrête pas à ce qui est préconisé par le président de l'Autorité de la concurrence. Une formation régulière est très importante.

Les débats ont fait ressortir la superficialité des programmes de e-learning et autres QCM utilisés seuls, « car ce n'est pas sérieux ni efficace ». Il vaut mieux faire des ateliers en confrontant par des jeux de rôles les opérationnels à des situations de fait.

Le concret marque toujours plus les esprits et reste la pédagogie la plus adaptée à ce genre de problématique. Il convient aussi de continuer la formation en faisant des rappels de cas pratiques, des séminaires, des exemples d'e-mails comportant des risques juridiques, et sensibiliser régulièrement les salariés sur l'importance du reporting des événements litigieux car cela permet de rectifier les pratiques.

La remonté d'informations des opérationnels vers les services en charge des programmes de compliance est un élément essentiel afin de faire vivre et d’améliorer ces programmes.

Chez Lafarge, par exemple, les formations se font à partir de vingt business case relatifs à des cas pratiques en droit de la concurrence, écrits par le patron de l’unité opérationnelle concernée. La formation est donc pragmatique et adaptée au secteur puisque basée sur un retour d'expériences du dirigeant lui-même.

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Comment aborder la question du coût du programme ?

Les programmes de compliance sont-ils trop onéreux ? Il est vrai qu'ils nécessitent des moyens financiers complémentaires à ceux déjà alloués aux directions concernées, ainsi que des assistants dédiés.

Cependant, ils finissent par payer car évitent des catastrophes et permettent la collecte de documents et témoignages très importants. Le coût n'est pas le problème pour certains, le véritable problème est celui de l'animation du programme, des intervenants, des équipes juridiques formées, du reporting... Il n'en reste pas moins que la mise en place d'un logiciel de e-learning simple coûterait aux alentours de 30 000 euros par exemple. Anecdotique pour de très grands groupes, il s’agit néanmoins d’une dépense qui mérite réflexion pour de nombreuses entreprises, y compris pour d’importantes PME.

Comment jauger si le programme est efficace ?

Il est simple de voir si un programme est efficace : si aucun risque ne s'est réalisé, c'est que la formation a porté ses fruits. De plus : "un bon programme doit inévitablement faire ressortir des risques et problématiques en interne ; on doit forcément identifier quelque chose qui cloche, sinon c’est très mauvais signe".

Où se trouvent les difficultés ?

Hormis son coût, la principale difficulté est celle du placement du curseur du bon respect du droit. Quel droit ? Le droit local ? Seulement le droit dur (hardlaw) ou accompagné des usages, des réglementations internes au secteur (softlaw) ? Les seules exigences de l'Autorité de la concurrence ? Ou intégrer aussi celles des autres autorités ?

Selon les pays, les exigences ne sont pas les mêmes. Le rapport même aux fonctions du droit de la concurrence diffère, selon qu’il soit perçu comme un outil devant assurer les rapports les plus concurrentiel ou comme parfois un outil pouvant être mis au service d’une stratégie de soutient à tels secteurs ou tels opérateurs.

Enfin, les pratiques professionnelles sont parfois profondément remises en cause. L’exemple des échanges d’informations dans les organisations professionnelles, sectorielles a été beaucoup cité. Ce qui illustre le besoin de repenser sans cesse les pratiques permettant de ne pas exposer l’entreprise.

Enfin, la question des programmes de compliance appliqués aux acteurs publics a été posée. Par delà les agissements des entreprises, comment s’assurer que les organisations publiques sont elles-mêmes dans une démarche réelle et vertueuses de traque des pratiques contraires aux règles du droit de la concurrence ?

En conclusion, faire mieux en matière de respect des règles de droit de la concurrence est possible grâce à l'utilisation de programme de compliance.

Cela ne signifie pas nécessairement faire beaucoup et dépenser plus, mais passer par des approches qualitatives, où l'on fait davantage appel à la sensibilisation aux risques juridiques par des analyses critiques et comparatives de problèmes remontes par les acteurs de terrain. Il faut aussi cerner les attentes des autorités susceptibles d'un jour tenir compte des efforts de l'entreprise en la matière.

Auteur

Anne MOREAUX

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Author: Gregorio Kreiger

Last Updated: 08/13/2022

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